摘要：民法典第1185条规定了知识产权惩罚性赔偿条款，其由两个要件构成：“故意”和“情节严重”。但现行知识产权法中，惩罚性赔偿的有无及其具体规定却有很大不同。因此，如何协调民法典与各具体的知识产权部门法在侵权惩罚赔偿上的差异，就成了一个兼具理论意义和实践价值的问题。首先，现行《著作权法》并未规定惩罚性赔偿条款，在民法典生效之后，可以径行适用民法典第1185条。其次，2021年6月1日生效的新《专利法》新增了惩罚性赔偿条款，要件与民法典一致，其生效后专利侵权直接适用该法第71条的惩罚性赔偿条款，未生效前可适用民法典第1185条。最后，现行《商标法》与《竞争法》中已经规定了惩罚性赔偿，但其主观要件为“恶意”，与“故意”不同。二者相较，就会产生作为新的一般规定的民法典与旧的特别规定的《商标法》及《竞争法》间的冲突。究系适用何者，应交由全国人大常务委员会裁决。在出台此类裁决前，根据法解释学原理，司法裁判应当一致适用“故意”而非“恶意”作为构成要件，以维持知识产权体系的一致性与合理性。最后，统一以“故意”作为惩罚性赔偿之主观要件将是知识产权法修订的趋势，建议知识产权法未来均作此修订以适配民法典。

 

关键词：民法典、知识产权、惩罚性赔偿、故意、规范冲突

一、 民法典中知识产权惩罚性赔偿条款概述

知识产权惩罚性赔偿条款是民法典新增条款之一。惩罚性赔偿指的是加害人给付受害人超过其实际造成的损害数额的金钱赔偿，具有补偿受害人、惩罚加害人并遏制侵权的作用。 [1]

民法典共制定了三条惩罚性赔偿的条款，分别是：第1207条产品责任的惩罚性赔偿条款；第1232条环境污染与生态破坏的惩罚性赔偿条款；第1185条知识产权惩罚性赔偿条款；而后者是本文的重点。

民法典第1185条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”可见，适用该条款需要满足两个构成要件：主观要件为“故意侵权”，客观要件为“情节严重”。

但现行其他知识产权法中，惩罚性赔偿的有无及其具体规定却有很大不同，所以该条款的规定也引出了一系列适用上的问题。例如：如何界定“故意”与“情节严重”？现行《著作权法》并未规定惩罚性赔偿条款，在民法典生效之后，能否径行适用民法典第1185条？现行《专利法》并未规定惩罚性赔偿条款，但2021年6月1日生效的新《专利法》新增了惩罚性赔偿条款，在新《专利法》生效前能否径行适用民法典第1185条？现行《商标法》与《竞争法》中已经规定了惩罚性赔偿，但其主观要件为“恶意”，与“故意”不同，应该如何解决该冲突？本文将针对上述问题进行分析阐述。

 

二、 如何定义“故意”

1.“故意”与“恶意”的关系

对于知识产权惩罚性赔偿条款中的主观要件，我国立法中存在两种表述：“故意”与“恶意”，具体如下表：

 

法律文本	来源	内容	主观要件
《商标法》	2019年11月1日生效的《中华人民共和国商标法》（2019修订）第63条第1款	对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。	恶意
《反不正当竞争法》	2019年4月23日生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）第17条	经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
民法典	2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》第1185条	故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。	故意
新《专利法》（尚未生效）	2021年6月1日生效的《专利法》第71条第1款第2句	对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
《著作权法修正案（草案二次审议稿）》	2020年8月17日发布的《著作权法修正案（草案二次审议稿）》第54条第1款第2句	对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。

 

可见，现行有效的《商标法》及《反不正当竞争法》以“恶意侵权”作为主观要件，而尚未生效的民法典《专利法》与正在修改中的《著作权法修正案（草案二次审议稿）》均以“故意侵权”作为主观要件。那么就引出一个问题，“恶意”与“故意”的联系与区别是什么？

首先，民法典中未对该“故意”作出界定，但通说认为，“故意”分为“直接故意”与“间接故意”，前者指的是明知自己的行为会发生损害他人的结果，但却希望或追求损害结果的发生。后者指的是虽不追求造成某种损害后果，但却放任损害结果的发生。 [2]

其次，虽然对于“恶意”未有法律法规的明确解释，也没有被普遍认可的通说观点，但是，据有关商标法修改参与者和起草者解释，商标法关于侵权惩罚性赔偿的“恶意”规定参考了英美法系相关理论，“恶意”通常是指行为不但侵害了权利人的合法权益，而且行为本身是“邪恶”的，在道德上应当予以谴责。 [3] 具体而言，在美国的惩罚性赔偿制度中，在判断主观意图时经常用“willful and wanton”（故意和恣意的）、“wicked”（邪恶的）、“flagrant”（公然的）、“reckless”（轻率的）等具有道德评价的词语来描述，这些词的外延包含了大陆法系中的“直接故意”加“间接故意”。 [4] 同时，北京市高院在2020年发布了《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，其中列举了可认定为“恶意”的具体行为， [5] 总结而言具有以下几种客观表现：1.多次侵权；2.经警告后仍侵权；3.明知而侵权；4.行为表现特别恶劣。由客观表现可以推知，侵权人主观上存在顶风作案、屡教不改的心理态度，在“故意”的基础之上多了对法律的蔑视。

结合上述，“故意”与“恶意”均是指明知行为侵权仍然故意为之，即明知故犯。但“恶意”为故意中的严重者，出于对法律和对他人合法权利的蔑视，强调道德上的可谴责性，比“故意”更为恶劣。

2.司法实践中对“恶意”的判断

在司法实践中，法院也是在“故意”的基础上再根据道德上的恶劣程度来判断是否构成了“恶意”。例如，在平衡身体公司诉永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷一案中，被告在2011年已因涉嫌侵权而被原告发函警告，并最终与原告签署和解协议承诺不再犯，但时隔几年后，被告被再次发现生产销售侵犯原告注册商标专用权的产品。法院以此认为被告不信守承诺、被警告后仍然侵权的行为构成了“恶意”。 [6] 可见，在实务中，法院是在认定侵权人构成“故意”的基础上，考虑其存在屡教不改、顶风作案等主观上恶劣的态度判定其构成“恶意”，适用惩罚性赔偿条款。

如上所述，“恶意”比“故意”更为严重，这也凸显了民法典将“故意”作为知识产权惩罚性赔偿条款的主观要件的进步意义。首先，降低了主观要件认定标准，因“故意”的严重程度是轻于“恶意”的，现在只要达到了“故意”即可适用惩罚性赔偿，有利于加强对知识产权领域的保护力度。其次，统一了判罚标准，法院在裁判时无需再对“故意”与“恶意”进行区分。同时对“故意”的考察与举证也相对容易，能够更好地保护权利人。

 

三、如何定义“情节严重”

民法典中的知识产权惩罚性赔偿条款，除了“故意”这一主观要件外，还有“情节严重”这一客观要件。设立“情节严重”这一要件有利于防止惩罚性赔偿的泛化，确保罚当其责。若行为人的侵权行为并不恶劣或并未造成严重后果，适用一般的损害赔偿原则即可，没有必要使行为人承担超出其所造成的损害的处罚，矫枉过正。

明确了“情节严重”为惩罚性赔偿条款的构成要件后，还须明确如何认定侵权行为构成“情节严重”。虽然民法典及其他法律中并未对“情节严重”进行界定，但2020年发布的《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，分别对认定侵犯商标权与商业秘密构成“情节严重”的客观行为进行了列举， [7] 由此总结出知识产权侵权构成“情节严重”的共性一般表现为以下几种类型：1.侵权持续时间长；2.以侵权为业；3.侵权获利数额巨大；4.侵权后果严重。同时，根据各知识产权的特殊性，存在各自不同的判断要素，例如商业秘密侵权中，被诉行为导致商业秘密为公众所知悉也构成“情节严重”，因商业秘密最大的价值即在于不为公众所知悉的秘密性。因此在判断时除了考虑“情节严重”的一般类型，还应重点关注不同知识产权的特殊性。

 

四、民法典生效后，在现行的《著作权法》未规定惩罚性赔偿，新增了惩罚性赔偿的《专利法》还未生效时，均可以径行适用民法典中对于知识产权惩罚性赔偿的一般条款

现行《专利法》中未规定惩罚性赔偿条款，但是2020年10月17日发布的新《专利法》中新增了这项规定，因此生效后对于专利权侵权就可以直接适用新《专利法》的惩罚性赔偿条款，生效时间为2021年6月1日，晚于民法典的生效时间。现行《著作权法》中未规定惩罚性赔偿条款，但正在修改中的《著作权法修正案（草案二次审议稿）》中引入了惩罚性赔偿条款，最终定论如何以及何时生效尚未可知。

民法典将于2021年1月1日正式开始实施，由此产生的问题就是：民法典生效后，对于著作权侵权在没有新法的情形下能否径行适用民法典第1185条知识产权惩罚性赔偿条款，对于专利权侵权在新《专利法》生效之前能否径行适用民法典第1185条？

首先，我国民法典的编撰采取了“提取公因式”的具体立法技术，按照总则、分则的划分，对民事法律关系中具有基础性、普遍性和稳定性的内容进行规范，而对各分则体系上难以涵盖或替代的内容暂不作规定。 [8] 所以考虑到我国知识产权法仍处于快速变化发展中以及一直为知识产权设立单行法的立法沿革，知识产权法未在民法典中单独成编，但民法典在此处将知识产权侵权中的共通之处提取，设立了知识产权惩罚性赔偿的一般规则，这就形成了民法典与各知识产权单行法之间的一般法与特别法的关系。

如上述，在法律适用上民法典第11条规定：其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。那么若对于某一事项没有特别规定时，则可以援引民法典的一般规定。所以知识产权单行法作为特别规定，民法典作为一般规定，当现行的《著作权法》未规定惩罚性赔偿、新增了惩罚性赔偿的《专利法》还未生效时，可以径行适用民法典中对于知识产权惩罚性赔偿的一般条款。如此适用也有助于避免其他知识产权单行法的遗漏，实现类似问题类似处理。

 

五、民法典生效后，《商标法》及《竞争法》领域的惩罚性赔偿应以“故意”而非“恶意”为标准

现行《商标法》第63条及《反不正当竞争法》第17条规定了“恶意侵权”为知识产权惩罚性赔偿的主观构成要件，与民法典所规定的“故意侵权”要件不同，且据前述分析可知“恶意”是比“故意”更恶劣的主观心理状态，那么在民法典生效后，商标侵权或商业秘密侵权的纠纷是以“恶意”还是“故意”来判断是否适用惩罚性赔偿条款呢？

对于此问题，有些学者的观点认为民法典与知识产权单行法之间是上位法与下位法的关系，那么依据“上位法优于下位法”的原则，民法典生效后应当优先适用其对知识产权惩罚性的规定。笔者并不同意此观点，理由如下：首先，按照《立法法》的规定，上位法与下位法指的是宪法、法律、行政法规、地方性法规等之间的位阶关系。其次，民法典由全国人民代表大会制定，而全国人大负责的是制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。《商标法》《反不正当竞争法》等单行法由全国人民代表大会常务委员会制定，而常委会负责的是制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。因此，民法典与《商标法》《反不正当竞争法》都是法律，处于同一位阶，没有上位法与下位法之分，对二者间的冲突并不能直接依据“上位法优于下位法”的规则进行适用。

那么，2020年新出台的民法典与各知识产权单行法的关系即为：民法典为新法、一般法，《商标法》《反不正当竞争法》为旧法、特别法。由此在适用上产生了新的一般规定与旧的特别规定之间的冲突。根据《立法法》第九十四条规定：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决，但是目前并无裁决。

在常委会作出裁决之前，建议在司法裁判中一致适用“故意”而非“恶意”作为知识产权惩罚性赔偿的构成要件。理由如下：若民法典生效后，对其他知识产权侵权适用“故意”标准，而对侵犯商标权与商业秘密的行为适用“恶意”的标准，是单独降低了对二者的保护力度，不符合立法逻辑。根据卡尔•拉伦茨在《法学方法论》中阐述的法律的解释标准中的第三种“第三款 历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法”， [9] 其称：在探求法律的规范性标准意义时须留意解释的“历史性因素”，立法者的规定意向及其为此所作的价值决定，对法官仍是有拘束力的准则，通常可以由法律制定史中获得关于法律起草者规范想法的资料。 [10] 因此，从法律的历史沿革中探求立法者的本意是很重要的。所以，早在2013年《商标法》即引入了惩罚性赔偿条款，其第63条规定：恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。以及2012年12月28日公布的《中华人民共和国商标法修正案（草案）及说明》为加强商标专用权保护进行的修改：“（二）增加惩罚性赔偿的规定，提高侵权赔偿额。针对实践中权利人维权成本高、往往得不偿失的现象，草案引入了惩罚性赔偿制度。”根据该说明我们可以窥见立法者的意志，早在2013年立法者就为了加强对商标专用权的保护而引入惩罚性赔偿，说明司法实务中对商标的保护是更为迫切的，起码不会弱于著作权、专利权等其他知识产权。因此给予商标、商业秘密以“恶意”要件的弱保护，而给予著作权、专利权等其他知识产权以“故意”要件的强保护既不符合立法沿革也不符合法律逻辑。因此，在司法实践中对于知识产权侵权应统一适用“故意”为主观要件。

 

六、对知识产权惩罚性赔偿制度的立法建议

民法典设立知识产权惩罚性赔偿条款是在我国不断重视知识产权保护背景下的重大举措，对于知识产权领域而言是重要的进步。在司法实践中如何协调并适用该条款，本文上述已阐明对此的见解。但为了知识产权体系的协调性与一致性，希望未来在各具体知识产权单行法立法领域能进行相关调整并且出台相关司法解释，以更好地适配该条款。因此提出如下建议：

1.      建议《商标法》与《反不正当竞争法》在未来修改时，将惩罚性赔偿条款主观要件中的“恶意”改为“故意”。从法律的“历史性因素”角度以及加强知识产权保护的立法趋势，以“故意”作为主观要件符合立法的逻辑性及合理性。

2.      建议最高人民法院出台司法解释对“故意”与“情节严重”进行界定，统一裁判标准。其中“故意”包括“直接故意”及“间接故意”，对“情节严重”列举出可具体量化的裁量标准，同时注意不同类型知识产权的特殊性，有针对性地进行规定。 

[1] 参见王利明：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，载《政治与法律》2019年第8期

[2] 参见朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3期

[3] 参见袁曙宏主编∶《商标法与商标法实施条例修改条文释义》，中国法制出版社2014年版，第76页

[4] 参见朱理：《专利侵权惩罚性赔偿制度的司法适用政策》，载《知识产权》2020年第8期

[5] 《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）》

1.15【惩罚性赔偿“恶意”的认定】

具有下列情形之一的，可以认定为被告具有恶意：

（1）被告或者其控股股东、法定代表人等在生效判决作出后，重复或变相重复实施相同侵权行为或不正当竞争行为；

（2）被告或者其控股股东、法定代表人等经权利人多次警告或受到行政机关处罚后，仍继续实施侵权行为或不正当竞争行为；

（3）假冒原告注册商标；

（4）攀附原告驰名商标声誉、抢注原告驰名商标；

（5）被告在相同或类似商品上使用原告驰名商标；

（6）原告与被告之间存在劳动、劳务关系，或者具有代理、许可、经销、合作等关系，或者进行过磋商，被告明知他人知识产权存在；

（7）被告存在掩盖被诉行为、伪造或毁灭侵权证据等行为；

（8）被告拒不履行行为保全裁定；

（9）其他情形。

[6] 参见上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民53351号民事判决书。

[7]  《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）》

1.16【侵害商标权“情节严重”的认定】

具有下列情形之一的，可以认定为侵害商标权的情节严重：

（1） 完全以侵权为业；

（2） 被诉行为持续时间长；

（3） 被诉行为涉及区域范围广；

（4） 侵权获利数额巨大；

（5） 被诉行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益；

（6）其他情形。

1.17【侵犯商业秘密“情节严重”的认定】

具有下列情形之一的，可以认定为侵犯商业秘密的情节严重：

（1） 完全以侵权为业；

（2） 被诉行为持续时间长；

（3） 被诉行为导致商业秘密为公众所知悉；

（4） 侵权获利数额巨大；

（5） 被告多次侵犯他人商业秘密或侵犯他人多项商业秘密；

（6） 被诉行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益；

（7）其他情形。

[8]   参见朱理：《专利侵权惩罚性赔偿制度的司法适用政策》，载《知识产权》2020年第8期

[9] 参见[德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》第207页，商务印书馆 2005 年版

[10] 参见[德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》第207-208页，商务印书馆 2005 年版