银团贷款风险 防控中的法律问题

2015年第02期    作者:朱 蕾    阅读 8,686 次

就银团贷款的风险而言，从不同的角度看，风险的内容和体现方式都是不一样的。从银团与借款人的关系角度看，主要是贷款安全的风险；从银团内部成员行之间关系的角度看，可能主要是参加行与牵头行及/或代理行间权利义务及责任分配关系中存在的风险；从银团参贷份额及/或债权转让的角度看，可能主要是转让行与受让行关于转让交易中的风险。鉴于此，本文拟对银团贷款风险防控中的法律问题进行分析，并提出法律防范与危机解决要点。据此，笔者将针对上述不同角度的风险进行简要分析，以揭示国内银团贷款中的风险防控中存在的相关法律问题。

 

一、银团贷款交易业务中可能存在的风险类型

如前所述，从不同的角度和不同的关系进行分析，银团贷款交易中的风险类型是不同的，因此，在本文中笔者以银团交易业务的开展顺序作为主线，依次对各环节可能出现的风险进行归纳，并在此基础上，对各类风险进行详述，从而对银团贷款交易业务中可能存在的风险的类型和内容进行梳理。

（一）直接银团组建过程中可能存在的风险

直接银团组建的简要流程通常分为以下几个步骤：

1、借款人对牵头行进行委托，委托牵头行筹组银团；

2、牵头行根据借款人及相关担保人等主体提供的资料及信息编制信息备忘录，并向各潜在参加行发送银团贷款邀请函等文件；

3、拟参加银团的银行向牵头行反馈承诺函；

4、组成银团并确定各成员行角色及份额。

在上述银团组建的过程中可能存在的风险主要包括：

1、从银团与借款人的关系角度而言，借款人及相关担保人等向牵头行披露信息过程中可能存在的信用风险。

2、从银团内部关系角度而言，（1）在银团组建过程中，牵头行向参加行发送的邀请函及参加行向牵头行反馈的承诺函中，通常都会载明参加行对借款人进行独立的调查，不依赖于牵头行提供的信息及资料，因此还可能存在牵头行向参加行披露信息不全面且参加行无法独立完成信息调查的风险；（2）即使拟参加银团的银行已经承诺了参加银团，但是牵头行仍可以调减该等拟参加银团的银行的参贷份额，而使该等银行承担无法参加银团的风险。

（二）间接银团组建过程中可能存在的风险

间接银团组建的简要流程通常包括以下几个步骤：一是牵头行与借款人直接签署向借款人提供贷款的文件；二是牵头行向同意参加银团的银行转让贷款份额，或者同意参加银团的银行向牵头行提供款项，以间接组成银团向借款人提供贷款。

在上述过程中可能存在的风险主要是：从参加行的角度而言，参加行需要对借款人及担保人等相关主体进行独立的评估，以确定是否能够参加银团；但是从间接银团的角度而言，参加行直接从借款人及/或相关担保人处获得信息的难度较大，并且获得信息的可靠性亦存在不确定性。

基于直接银团贷款转让的过程与间接银团的组建过程存在一定的相似之处，因此直接银团贷款转让过程中可能存在的风险与间接银团组建过程可能存在的风险也存在相似之处，下文不再单独列举。

（三）银团贷款执行过程中可能存在的风险

在银团组建基本确定的情况下，进一步的工作就将是各方对贷款合同及相应的担保文件进行商讨，以确定最终的贷款合同和担保合同文本，并执行该等文本。在这个过程中，可能存在的风险主要包括：

1、从银团与借款人及/或担保人的关系角度而言，可能面临借款人及/或担保人是否按照约定全面履行各类文本的风险，例如，对于贷款合同及/或担保文件下的承诺事项是否能够全面履行。

2、从银团内部关系角度而言，如果是由代理行代表全体贷款人签署并履行担保文件，各参加行的担保权益是否能够得到充分保障；如果存在参加行单独与借款人作出担保安排的情况，其他参加行的权益是否能够得到保障；如果是以多数贷款人作为银团的决策安排，参贷份额较少的银行的权益是否能够得到充分保障等。

综上所述，在银团贷款交易中，可能存在的主要风险：一是借款人等主体信息披露不充分的风险及履约风险；二是牵头行或转让行诚实信用的风险；三是担保存在的风险；四是参加行维权困难的风险等。前述风险中有些风险可能是全体银团参加行都可能面临的风险，有些风险可能仅为部分参加行才可能面临的风险。

 

二、银团贷款交易业务中风险分析

在上文对银团贷款交易中可能存在的风险进行简要列举的基础上，在本部分中将对各类风险进行进一步的分析，以便进一步确定应如何对相应的风险进行防控。

（一）借款人等主体信息披露不充分的风险及履约风险分析

根据《银团贷款合作公约》的约定，成员行自觉坚持为单一客户或单一项目提供融资总额超过10亿元人民币或等值外币的，原则上通过组建银团贷款的方式提供融资；为单一客户或单一项目提供融资总额超过30亿元人民币或等值外币的，应通过组建银团贷款的方式提供融资；响应并支持对融资总额在10亿元人民币或等值外币以下、且风险较大的融资业务通过银团贷款方式进行；努力推动本公约生效前已形成的总额超过10亿元人民币或等值外币、由两家以上银行向同一借款人发放的双边贷款，逐步通过银团贷款方式予以置换。

根据上述约定及实际操作经验，通常情况下是采用银团贷款形式向借款人提供的贷款金额均比较大，并且风险也可能比较高。在有些情况下，作为银团贷款借款人的主体可能是新设立的项目公司，而银团向该等项目公司提供银团贷款系基于对项目公司股东情况的了解。因此，在银团贷款下，对借款人运营状况、还本付息的能力和诚信状况的要求也比较高。

但是，在目前银团贷款的操作中，不论是牵头行编制的信息备忘录，还是各参加行对借款人进行的独立评估，均依赖于借款人提供的信息资料。在信息不对称无法避免的情况下，牵头行及/或参加行获得的信息可能并不能完整体现借款人的财务及信用状况。如果出现借款人提供虚假法律文件或财务文件，或者隐瞒真实经营状况的情况，则牵头行及/或参加行对借款人(包括借款人的项目)的评估可能存在不准确性，各方据此向借款人提供贷款的基础就不够牢固。

同时，在银团贷款的执行过程中，尽管目前按照“三个办法一个指引”的规定，很多银团贷款都实施了受托支付，但是受托支付需要以借款人提供的资料作为支付依据，如果借款人提供的基础文件存在虚假交易，则可能导致银团贷款被借款人挪用的情况。又比如，在一些无法提供资产抵押担保的银团贷款中，银团可能同意借款人以对第三方的应收账款提供质押担保，在这样的安排下，如果借款人指示应收账款债务人将应收账款支付至银团贷款人指定账户以外的其他账户，由于贷后检查存在周期性，因此在银团贷款的贷款人未能及时发现借款人前述行为的情况下，可能出现银团贷款无法得到保障的情况。

基于上述分析，借款人等主体信息披露不充分的风险及/或履约风险对于银团的组建、银团贷款的安全都存在很大的影响。

（二）牵头行或转让行信息披露的风险分析

在上文对直接银团及间接银团组建过程中可能存在的风险进行小结时，我们就可以发现：尽管在组建银团的过程中，牵头行都会向参加行说明，牵头行获得的信息系依赖于借款人等主体提供的信息，参加行应对借款人等主体进行独立的调查并对贷款进行独立的评估，并且参加行也会在向牵头行反馈的书面文件中载明，参加行系基于独立的调查和评估而参加银团。但是在实际的操作中，不论是直接银团的组建，还是间接银团的组建，参加行了解或掌握借款人等主体的情况及项目情况的渠道十分有限，参加行均对牵头行提供的信息存在很大的依赖性。

在银团贷款转让的情况下也会存在同样的问题，因为转让行都会向受让行说明，并且受让行也会承诺，受让行受让银团贷款份额或债权系基于对借款人等主体及项目的独立调查评估。但是，受让行在对借款人等主体进行独立调查的渠道十分有限，受让行了解借款人等主体及项目的情况均需依赖于转让行提供的资料。

在上述情况下，如果出现牵头行或转让行披露信息不充分的情况，则参加行或受让行则无法对银团贷款的真实情况作出准确评估，从而给贷款带来很大的风险。

（三）担保的风险分析

根据上文的梳理，在银团贷款中可能存在的关于担保的风险主要包括两种类型：一种是由代理行代表全体贷款人签署并履行担保文件，各参加行的担保权益是否能够得到充分保障的风险；还有一种是参加行单独与借款人作出担保安排的情况，其他参加行的权益是否能够得到保障的风险。

1、担保代理行代表全体贷款人获得担保的风险分析

根据《银团贷款业务指引》第11条第2款规定：“对担保结构比较复杂的银团贷款，可以指定担保代理行，由其负责落实银团贷款的各项担保及抵(质)押物登记、管理等工作。”并且代理行应当依据银团贷款合同的约定履行代理行职责中也包括办理银团贷款的担保抵押手续，负责抵(质)押物的日常管理工作。在银团贷款的实际操作中，借款人或第三人会将抵(质)押物抵(质)押予整个银团（即全体贷款人），但银团内部有时出于便利办理抵(质)押登记的考虑，通过指定并授权担保代理行作为抵押权人或质权人，由其统一签署抵(质)押合同并办理抵(质)押登记。

在现在国内的银团贷款的担保安排下，通常会有两种担保物权的登记方式。以房地产抵押登记为例，一种是由担保代理行作为全体贷款人的代表签订担保文件并在相关抵押登记部门办理抵押登记，届时房地产抵押登记的他项权利证明上记载的抵押权人仅为担保代理行一家，其他贷款人则未体现在担保的物权凭证上；另一种是由全体贷款人分别作为抵押权人，共同至抵押登记部门办理抵押登记，届时房地产抵押登记的他项权利证明上记载的抵押权人为各贷款人，即各贷款人作为共同抵押权人。

针对目前上述两种银团担保登记的方式，存在两种不同的理解。第一种理解为：根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，抵押权自登记时设立，质权自相关部门办理出质登记时设立，未经登记，不发生物权效力。在仅由担保代理行作为抵押权人或质权人，由其统一签署抵(质)押合同并办理抵(质)押登记的情况下，担保的物权凭证上仅记载担保代理行为抵押权人及/或质权人，除担保代理行外的其他贷款人未获得担保的物权凭证及合法登记，该等贷款人仅具有基于银团贷款合同或贷款人间协议所约定的抵(质)押物处置分配请求权，而不享有对于抵(质)押物的物权。如果出现借款人违约情形而需处置抵(质)押物时，该等未获得物权凭证的贷款人需依赖担保代理行行使抵押权人及/或质权人的职权，在担保代理行对抵(质)押优先受偿的情况下，再依据银团贷款合同或贷款人间协议安排对该等优先受偿款进行按约分配；第二种种理解为：由于担保代理行作为各贷款人的代理人，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。尽管担保的物权凭证上仅记载担保代理行，但其法律后果应归属于被代理人，即所有的贷款人。因此，各贷款人也享有担保物权。

2、参加行单独与借款人作出担保安排的风险分析

银团贷款交易过程中某些银行为了保障自己的贷款份额得以清偿，这些银行会与借款人单独签署除银团担保文件外的其他担保协议，享有银团其他成员行所不享有的其他担保措施，而该类担保措施的担保范围仅用于覆盖某些银行其所发生的贷款份额。

根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。据此，在不发生《合同法》第52条的情形下，银行单独与借款人签署的担保协议对双方具有法律约束力，可依法履行。如果出现借款人违约且银团设立的担保措施不足以覆盖银团担保债务的情况下，某些银行额外享有借款人的担保财产必然将对其他成员行实现各自债务的偿还带来实质性的影响。

（四）参加行的维权风险

参加行的维权风险主要发生在银团的决策以多数贷款人的决定为准，并且参加行的参贷份额不足以影响多数贷款人决策的情况下。而参加行的维权风险又分为两个方面，一个方面是在出现借款人违反合同的约定，需要由多数贷款人认定借款人违约，但是多数贷款人未认定借款人违约或对借款人的违约责任作出豁免，此时如果参加行拟单独认定借款人违约并追究借款人的违约责任将存在困难；另一个方面是在未出现借款人违约的情况，但是在银团内部需要对涉及银团的事项进行安排(例如对提前还款的偿还顺序等)进行确定的情况下，如果参加行的意愿与多数贷款人存在不一致，则参加行的意愿可能无法得到满足。

此外，在可能存在参加行维权风险的情况下，参加行也无法采用用脚投票的方式脱离银团，因为在该等情况下，参加行的参贷份额较小，权益难以得到保障，其他金融机构或非金融机构主体(在可行的情况下)也不会受让参加行的参贷份额及/或债权，参加行无法退出银团。

 

三、银团贷款交易业务中风险的防控提示

针对上述银团贷款交易中的风险，笔者认为可以从以下几个方面着手，以对风险进行防控，从而有效地保护银团参与各方的权益。

（一）完善审查及评估制度

针对借款人等主体信息披露不充分的风险及/或牵头行或转让行的信息披露风险，除了进一步严格遵守各银行关于信贷审批的流程规定之外，考虑到银团贷款金额大、风险多的特点，银团贷款交易的银团各主体可以结合自身参与银团贷款的要求分别完善相应的审查和评估制度，以使得各项操作更符合银团贷款交易的特点。并且，参加行需要摒弃依赖牵头行的念头，真正地履行自身独立审查和评估的责任，以便和牵头行形成配合，互相弥补可能产生的疏漏。

此外，牵头行、参加行在银团筹建之初即可以聘请专业机构提供服务，对借款人、担保人等主体的情况及项目的情况等进行调查，以交叉验证核实借款人等主体披露的信息的真实性、准确性、完整性和有效性。受让行也可以在拟进行受让银团贷款份额及/或债权交易之始聘请专业机构提供服务，对借款人等主体、项目、拟受让的银团贷款份额及/或债权情况进行充分了解，以合理安排交易。

（二）加强贷后管理的力度及配合

就借款人等主体履约风险的防范，需要根据银团贷款的具体情况，有针对性地分析该银团贷款交易中可能出现的高风险点，并对该等高风险点有针对性地安排贷后管理，而不是仅根据一般的贷款贷后管理的要求笼统执行。

同时，尽管在通常的银团贷款交易中，银团贷款发放的管理工作由代理行负责，但是考虑到银团各成员在日常的业务中与借款人等主体或多或少地都会存在业务上的合作，因此在银团贷款的贷后管理中，各参加行也可以有意识地自觉参与到贷后管理中，如果发现借款人等主体出现或可能出现不能正常履约的情况，则可以立即通知代理行，以共同维护银团各贷款人的利益。

（三）关于担保风险的防范建议

针对担保代理行代表全体贷款人获得担保的风险，从保障参加行担保权实现的角度考虑，参加行应积极成为担保文件的签署方，并及时办理相关的登记手续。若无法实现参加行成为担保文件的签署方，参加行作为债权银行，仍不能依赖于代理行履行其代理行的职责，也应自行履行贷后管理的职责。由于抵(质)押物的价值情况与未来银团风险处置后的优先受偿具有直接密切的联系，因此参加行应注重对于抵(质)押物的日常管理工作，及时了解抵(质)押物是否存在价值减少或毁损灭失等影响抵押人或出质人履行担保能力的情形，一旦发现问题，应及时提示代理行采取行动或启动银团机制以切实有效地维护银团的利益。

由于目前国内银行的交易中，的确存在个别成员行基于其与借款人的密切业务关系，会单独或额外的获得银团担保之外的其他担保措施。针对参加行单独与借款人作出担保安排的风险，建议全体贷款人在银团贷款筹组交易过程中所涉及的文本（比如银团贷款合同或贷款人间协议）中作出强制的分摊约定。主要约定为：任何银团成员行以借款人付款约定之外的任何方式收到借款人在融资合同项下任何到期应付款项的，该成员行应当在收到该笔款项当日，通知其他成员行其收到该笔款项，并尽快将分摊款项转付至贷款代理行。贷款代理行应当将收到的分摊款项视为由借款人支付，并应当将该笔分摊款项按照约定时间及比例付至各银团成员行的账户内；以及可约定：任何参加行不得单独或额外的获得借款人提供的为本银行下其份额对应的债务的担保措施；若获得，应视为其代表银团所有成员行持有或享有该等担保措施。本条建议主要在于通过合同约定的方式明确规避由贷款人单独接受担保措施所带来的风险，当然，在银团筹组过程中选择负有信誉及契约精神的合作银行也是保障贷款安全的重要因素。

（四）完善银团的制度设计

就参加行维权存在的风险而言，可以在银团组建之初即由银团各方对银团的决策机制进行合理的设置。例如，在某些重大问题上需由全体贷款人进行决策，或者在多数贷款人进行决策的机制下，合理安排参贷份额较少的参加行的选择退出机制，以避免该等参加行在无法有效行使其参与权及决策权的情况下，又无法维护自身权益的情况出现。