本次新型冠状病毒感染的肺炎疫情爆发后，全国各地陆续启动重大突发公共卫生事件一级响应。为了防止人口流动和人口聚集而引发疫情进一步扩大，国务院办公厅发布了关于2020年春节假期延长至2月2日的通知，各地政府也先后发布春节后延期复工的通知。2020年1月27日，上海市人民政府发布了关于延迟本市企业复工的通知：“本市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工”。上海市住建委也发文规定，建设项目不得在2020年2月9日24时前复工或新开工。疫情爆发至今，虽未研制出明确的治疗药物，但是在大家的努力下，我国疫情已得到逐步控制，各方面生产秩序也在逐渐恢复当中。但在此期间乃至未来的一段时间内，一些建设工程的施工无疑会受到影响，因此产生的工期延长和费用增加已不可避免。那么，如何应对疫情的影响，降低疫情带来的损失是工程领域承发包方等各企业都需面临的问题。

       对于承包方而言，本次疫情对其最直接的影响应是节后不能按期开工或复工（本身开工、复工日期在通知规定的复工期以后不受影响的除外），造成该影响的原因大致可以分为两种，一是各地政府根据当地疫情情况做出的禁止复工的规定；二是虽然地方政府没有直接规定禁止复工，但是因为疫情导致工程项目所需要的原材料短缺或者劳动力不足，致使工程项目无法继续施工，只能被迫停工。

       开工、复工日期的延后给项目承包方会带来许多风险，如可能造成项目逾期竣工而承担相应违约金，因未能按期竣工而承担工期延误损失，停工期间原材料价格上涨等成本增加影响工程造价等。因此，对于可能导致这些风险产生的原因与应对措施是承包方关注的重点。以本次肺炎疫情为例，如果疫情对承包方能否按约履行合同义务造成障碍影响，那么承包方应采取何种措施减轻或避免承担合同责任，降低损失？

       一、 本次“新冠肺炎”疫情是否构成不可抗力

       首先，从不可抗力的定义出发，《民法总则》第180条、《合同法》第117条均作出了规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。《建设工程施工合同示范文本》（GF－2017－0201）中亦有不可抗力条款，不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。

       其次，2003年“非典”疫情与本次新型冠状病毒感染的肺炎疫情具有相似之处，因而“非典”疫情期间的相关规定和司法实践对本次疫情相关问题具有一定的参考价值。2003年6月11日，最高院发布了《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审批、执行工作的通知》，规定“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。该通知虽然已于2013年4月8日废止，但仍可作为此类公共卫生事件定性及处理原则的参考。

       再次，从本次新冠肺炎疫情本身看，其爆发突如其来，合同双方在订立合同时都无法事先预见，且疫情爆发至今，尚未发现明确的治疗方法，当然在大家的努力下，疫情终将得到控制和攻克，但因疫情对社会各方面的影响及政府为遏制疫情所采取的一系列措施在客观上都给合同履行增加困难，这是不能避免和不能克服的。

       综上，笔者倾向性认为本次疫情可以构成不可抗力。对于本次疫情法律性质的认定，多数观点亦认为属于不可抗力。但当事人能否以此为由主张免责或解除合同，则需要结合具体情况具体分析，如从当地疫情的严重程度、当地政府为抗击疫情所采取的手段等疫情所导致产生的客观障碍对于合同履行、合同目的的实现是否产生了重大影响等多方面综合考虑。

    二、 承包方能否以此为由主张工期顺延

       根据《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。《建设工程施工合同示范文本》（GF－2017－0201）第17.3.2条中亦规定：“因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担”。因疫情原因导致的合同不能履行，按照规定可以顺延工期。对于疫情导致合同履行困难但仍可履行的情形，参照相关解释，则可以按照法律规定的情事变更原则及公平原则，一定条件下可以变更合同价格。

       就建设工程领域而言，除项目在疫情后成立或开工复工日期不受疫情影响外，部分项目很难按期开工，开工复工日期的推后很可能导致工程项目工期延误后果的发生，但是该工期延误不可归责于承包方，承包方可以因本次疫情构成不可抗力为由主张免除延误责任，并且根据合同约定或者法律规定申请工期顺延。除非发承包双方另有约定，承包方要求工期顺延的，发包方应予同意。

       要注意的一点是，并不是所有在疫情期间的工期延误都可以被视作不可抗力而免责，要对疫情的影响和工期延误之间是否存在因果关系进行具体分析。本次疫情是否是导致合同约定义务不能履行或者合同目的不能实现的原因。除了疫情原因外，如有其他原因造成承包方工期延误的，则不当然适用不可抗力规则。例如虽然发生了“新冠肺炎”疫情，但是这并不是合同不能按约履行或者合同目的不能实现的主要原因，那么本次疫情虽然可以构成不可抗力，但其并不能作为免责事由免除应承担的违约责任。亦或是由于承包方迟延履行导致工期延误的，即使发生了疫情，也不能以不可抗力为由免除其合同责任。

       此外，《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）也规定：“合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明”、“不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任”。根据上述规定，承包方在受到新冠肺炎疫情影响后，即负有将不可抗力情形及受到不可抗力影响的相关情况向发包人进行通知的义务，如在发送给发包方的文件中，说明疫情的情况以及对合同履行造成的障碍等。对于该通知义务的理解，要注意的一个地方是该通知的目的是为了避免损失的扩大，并不是将通知作为能否免责的前置条件。即使承包方未及时通知发包方，其仍可能全部或部分免责，但需承担因未及时履行通知义务导致扩大的损失。

       从承包方角度出发，建议施工企业或项目经理结合项目运行的实际情况，综合采取多项措施来防范疫情、降低损失，包括但不限于以下措施：一是全力防疫，采取有效的疫情防控措施减少人身损害，保障相关人员健康安全，杜绝疫情在本项目工程上爆发，即使在复工以后，也要对施工队伍的人员来源情况做好记录工作，尽到法律和建设行政主管部门规定及合同约定的防疫义务，按要求做好防护工作，不能掉以轻心；二是及时履行通知义务，承包方可采取呈送或EMS邮寄等方式及时向发包人书面发函，告知其项目受疫情影响的相关情况，如难以在合同约定的时间及时开工复工的，提出申请工期顺延或节后延迟开工等主张；三是要做好与发包方、材料供应商等相关方的协商沟通，形成书面一致，避免、减少不必要的损失。如与发包方友好协商，就疫情过程中的实际损失，双方按照法律规定和合同约定进行合理分摊；与材料供应商就材料供应计划进行协商调整，减少材料方面的损失；四是做好现场保管工作，保护好施工场地、保管好施工现场的材料设备等，降低疫情给工程施工带来的影响；五是提前做好复工准备，提前联系和组织建筑工人、施工材料设备等，做好工作安排，在经主管部门允许后第一时间复工，全力有序推进项目建设，将疫情影响降到最低。

三、 结语

       尽管每个项目各有不同，引发风险的原因和产生的后果亦有不同，但采取的防控措施是有其共性的——避免风险的产生、预防和减少风险造成的损失。避免风险的产生即要求承包方在施工过程中要做到合法、合规，从源头上进行预防控制，避免风险的产生。同时也要建立好应对风险的防控机制，这样即使发生了风险，也能够及时反应应对，将风险控制在可控范围内，减少损失甚至无损失。

       既然本次新冠肺炎疫情对建设工程的影响已经无法改变，那我们就要对由此发生的争议理智看待，在严格按照法律规定、合同约定，合法、合规的降低疫情造成损失的同时，也要有所担当，为防控疫情贡献应有的力量。