摘要： 以放贷行为作为自身营业行为的职业放贷人，是以非金融机构之身从事金融机构特许经营行为，扰乱了金融市场的监管秩序。职业放贷人的出现，实际上反应了当前我国民营企业融资难、融资贵的问题。职业放贷人的认定以考察放贷频次为主，并综合考量借款合同格式化程度、是否向社会不特定对象放贷、借款合同是否约定高额利息等各种因素。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效，借款人应当返还借款本金和按照贷款市场报价利率计算的利息收益。

       关键词：职业放贷人 认定标准  合同无效   

   一、职业放贷人的成因及规制

近年来，职业放贷人问题来愈发引起人民的关注。职业放贷人放贷行为虽然实现了资金的融通，在资金需求方与资金供给方架起桥梁，但却是以非金融机构之身从事金融机构特许经营行为，扰乱了金融市场的监管秩序。当前我国直接融资体系正逐步完善，但以银行为核心的间接融资体系仍然在我国金融体系中占据着主导地位，信贷仍是中国企业外部融资的最主要来源。但对于中小企业、民营企业来说，在获取银行贷款方面存在天然劣势，而“国有企业可以通过获得政策及资源倾斜和借助政府对金融机构的干预能力来维持自身的融资优势”[1]，掌握大量资源的国有企业在通过提供土地、房屋等担保物以获取银行贷款方面的优势，同样是民营企业所无法比拟的。相关研究表明“民营经济产出在全国GDP中占60%，而银行给民营企业的贷款只占30%”[2]，虽然民营企业在资金的运用效率上远高于国有企业，但从银行获取贷款的能力甚是匮乏。于是，民营企业为获得进一步发展，只得将目光投向于民间借贷市场，而高额利息的诱惑催生了“职业借贷人”出现。

“职业放贷人借款的不规范性和自发性干扰了金融机构执行国家政策......不利于产业结构的调整及优化升级，无形中加大了国家宏观调控的难度，阻碍我国经济的稳健发展。”[3]为了规制职业放贷人的放贷行为，最高法、最高检、公安部、司法部联合出台了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，将符合定罪标准的职业放贷行为纳入到非法经营罪当中处以刑事责任，各省市也通过建立“职业放贷人”名录方式抑制职业放贷行为，例如浙江建立建立“职业放贷人名录”制度，从严规制职业放贷人的诉讼行为，江苏则建立了“疑似职业放贷人名录”。申言之，对于职业放贷人的治本之策应当是健全完善民营企业、中小企业融资的体制与机制。

从民商事角度而言，职业放贷人发放贷款是为了获取高额利息，如果切断获取高额利息的路径，职业放贷人无法依据所签订的借贷合同主张高额利息，那么继续放贷对职业放贷人已经无利可图，放贷人将停止以放贷为职业。2017年12月22日，最高人民法院在某某投资有限公司与某某银行股份有限公司大连星海支行、大连某某房地产开发有限公司企业借贷纠纷一案（案号：（2017）最高法民终647号），即通过认定案涉《借款合同》无效，对放贷人主张高额利息的诉请不予支持。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”）第53条对职业放贷人进行比较具体的规定，这是在最高院的正式文件中首次正式提出了“职业放贷人”的概念，并认定出借人构成“职业放贷人”的借贷合同属于无效。在某种程度上可以说，九民纪要第53条其实是最高院对近年来该领域司法实践的一种归纳总结。但在职业放贷人具体的认定标准，九民纪要并没有规定，而是授权高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，根据本地区的实际情况进行制定，同时对借贷合同无效后的返还义务也没有予以明确。本文将从认定职业放贷人的考虑因素以及借贷合同无效两个方面予以阐述分析。 

   二、 职业放贷人的概念及认定标准 

   1、职业放贷人的概念

从职业放贷人中的“职业”二字可见，该概念是从个人（自然人）角度进行的描述，仅从字面文义来看并不能包含法人或者其他组织，但这显然与九民纪要第53条第一句不相符合，由此可见该概念并非严格的法律术语，而是生活化语言在在约定成俗之后出现在了官方正式文件中。根据第53条第一句按照出借人主体类型不同，对“职业放贷人”进行了定义：（1）未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人；（2）以民间借贷为业的非法人组织或者自然人。最高院在2015年8月6日出台的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称“民间借贷司法解释”）对“民间借贷”的概念界定，明确了为“民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，并排除了“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构”所从事的放贷业务行为。因此，笔者认为九民纪要第53条中的“放贷资格”应当指的就是“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构”，而民间借贷司法解释中定义的“民间借贷”已排除了从事贷款业务的金融机构这一类主体。据此，“职业放贷人”的核心还是“以民间借贷为业”这一特征。 

   2、认定职业放贷人的考量因素

“以民间借贷为业”则是强调了借贷行为的营业性。不同于一般市场主体可以通过其已经取得营业执照并在登记范围内从事经营活动鉴别其营业性，职业放贷人因未取得放贷相关的金融牌照，必然未在许可的经营范围从事放贷活动，有点甚至并未取得营业执照，这就需要具体考察放贷人的行为予以判断，笔者主张从如下几个方面予以综合判断。

（1）有较高的放贷频次

第53条第二句规定“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人”。其中“一定期间内”、“多次反复”即是在强调放贷行为的频次。浙江高院出台的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》（一下简称“浙江高院会议纪要”）以及江苏高院出台的《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》（以下简称“江苏高院试行意见”）从一定年限内同一或者关联原告提起民间借贷案件的数量来判断，关注的是已经进入诉讼程序中的借贷行为，天津高院最新出台的《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》（以下简称“天津高院试行指南”）则不仅关注已经起诉的借贷行为，对于出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上，一般也可以认定为职业借贷人。

九民纪要以及一些地方高院出台的文件主要关注放贷频次，将放贷频次作为认定职业放贷人最重要的标准。从九民纪要中“一般可以认定为是职业放贷人”这一表述（天津高院试行指南也有相同表述）来看，并非满足规定频次的出借人一定会被认定为职业放贷人，也并非只有满足规定频次的出借人才会被认定为职业放贷人。

（2）借款合同格式化程度高

一般而言，格式合同由具有缔约优势地位的一方主体为了简便、省时而拟定，通常用于反复、多次进行的同一类型交易。天津高院试行指南将“借贷合同约定格式化程度”作为判断营业性的一个重要因素，浙江高院会议纪要将“借条为统一格式”作为认定职业放贷人的一个考虑因素。

格式合同的使用往往意味着使用人着面临多次相同类型的交易，同过一次性拟定节省之后缔约的成本。借款格式合同的使用，从侧面佐证了出借人一定时间内多次实施放贷行为。此外，在民间借贷中一般都是卖方市场，职业放贷人作为资金供给方具有较强的缔约地位，借款人面临出借人提供的格式合同，往往选择被动加入。在出借人进行放贷的初期，已经使用了格式化程度较高的借款合同，再综合其他一些情形，已经足以表明出借人将以民间借贷为业，此时放贷频次虽然不高，但仍可以认定为职业放贷人。

（3）向社会不特定对象出借资金

营业行为一般都是面向社会不特定对象，向同一主体多次出借资金，与向社会上多个不特定对象出借一次资金相比较而言，后者则表现出更强的营业性特征。在上文提到的最高院案例中，高某公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德某公司以外，高某公司于2009年至2011年间分别向某某公司、金华某某公司、某某公司、鼎某某公司和顺天某某公司等出借资金，向社会不特定对象提供资金，出借行为具有反复性、经常性，最终法院认定出借人构成从事非法金融业务活动。

天津高院试行指南中，也将出“借人是否公开推介、宣传或明示出借意愿”作为考量出借人是否具有营业性。“公开推介、宣传或明示出借意愿”所面对的主体即是社会上不特定对象，该考量因素不要求已经向不特定对象出借了资金，只要进行了公开宣传、推介即可。

（4）借款合同约定高额利息

进行营业活动通常是为了营利，赚取高额利息是职业放贷人进行放贷活动的第一驱动力。在笔者经办的一起案件中，出借人涉嫌以民间借贷为业，在该案中，其向借款人收取年利率36%的超高利息。同时笔者也注意到，该案出借人的注册资本8000万，但其向被告放贷的三笔款项总额已经高达1.05亿元，可见，该出借人出借的款项中，必然包含非自有资金。职业放贷人通过其他途径以低成本获得资金，继而以高利率进行放贷，攫取高额利润。 

   三、 职业放贷行为的法律后果    

九民纪要规定职业放贷人从事的民间借贷行为，“应当依法认定无效”，而“依法”所依据的是什么法，有待进一步明确。借款合同无效后，依据《合同法》第58条，借款人因该借款合同取得的财产，应当予以返还，那么借款人除了返还本金是否还需要返还“利息”？若需返还利息，以何种利率计算利息？ 

   1、借款合同无效

《银行业监督管理法》第19条规定“ 未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，第19条确立了银行业金融的业务活动的特许专营性。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”职业放贷人的民间放贷行为具有营业性，属于未经批准从事银行业金融机构的业务活动，因此职业放贷人以营业为目的签订的民间借贷合同应当归于无效。

此外，《民法总则》第153条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”“在判断合同是否因违反禁止规定而无效时，一个重要的参考因素是，为了达到禁止规定所追求的目的，是否有必要使该合同无效。这样，禁止规定的规范目的便是问题的关键。”[4]第19条的规定应当属于效力性强制规定，违反该规定的放贷合同应当认定为无效。 

   2、返还借款本金及利息损失

《合同法》第58条第1句前段确定了合同无效后的财产返还，即因无效合同取得的财产，应当予以返还。关于该财产返还的性质，学术理论上存有两种观点。一种基于物权行为的独立性与无因性，认为属于不当得利请求权；另一种观点则不承认物权行为的无因性，认为属于物权请求权。前者观点肯认物权行为是“道德上中立的行为”，原因行为无效并不导致处分行为的无效，原因行为无效后，相对人因处分行为仍然有效接受行为人的给付而获益，行为人能够以欠缺给付原因而向相对人主张不当得利请求权。后者观点则认为原因行为的无效则导致处分行为无效，处分行为无效，则实际上并未发生物权变动，因此行为人可以主张物权请求权。不同于德国、台湾地区民法，我国民法并未确立物权行为的无因性，所以后一种观点是学界通说。[5]

但在民间借贷合同因职业放贷人的放贷行为而无效时，出借人如何就借出的款项主张物权请求权？如果出借人通过银行转账借出款项，出借人自始没有针对具体的金钱实物享有所有权，出借人对银行的金钱债权减少，借款人对银行的债权增加，如果是同一家银行，尚且可以说是对银行债权的转移，但若是跨行转账，实际是出借人对银行债权的消灭，借款人对银行债权的产生。因此若主张的是物权请求权，该请求权将无法指向具体的标的物。出借人也有可能借出的是实物金钱（硬币或者钞票），实物金钱转移后，出借人将因金钱混同而丧失所有权，将无从主张物权请求权。在这两种情况下，出借人通过主张物权请求权均无法实现返还，出借人只得依据第58条第1句后段“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”来实现“财产的返还”。如此主张权利路径的崎岖，不得不使我们对物权请求权这一定性进行反思。

《合同法》中的任意性条款实际是补充当事人意思的不足，减少当事人缔约时起草完备合同的压力，当事人对合同事项未有约定时任意性规范便发挥作用。因此，无论是基于合同条款还是基于补足当事人意思不足的任意性条款而产生的请求权，都可以统称为“合同请求权”，例如合同中并未对违约责任进行约定，当一方当事人违约时，另一方依据合同法要求对方承担违约责任，其所主张的请求即属于合同请求权。《合同法》第58条可以认为是合同无效后的清算条款，不因合同无效而无效，因此，职业放贷人签订的借贷合同无效后，所主张的返还请求权是合同请求权。

借款人返还财产的范围是否仅仅限于借款本金？《合同法》第58条规定是“因合同取得的财产”应当返还，借款人因借贷合同取得的财产仅仅是借款本金，借款人利用本金而取得的其他收益（也有可能出现亏损），是借款人因为其签订的其他合同等自身的经营活动而取得，不应当归入到第58条的调整范围。但是，如果借款人只需返还借款本金，将导致借款人在向银行贷款同等资金所应支付的利息范围内获益，出借人在向银行存入同等资金所应获得的利息范围内遭受损失。如此产生不公正的后果，笔者认为，此处则应纳入到不当得利法的调整范围。

《民法总则》第122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”借款人取得职业借贷人的资金所获得的“资金使用利益”因借贷合同归于无效而丧失法律依据，出借人因此丧失了“资金占有利益”。因此，出借人能够向借款人主张返还其取得的不当利益，该不当利益可以参照借款人在向银行贷款同等资金所应支付的贷款利息。天津高院试行指南中关于职业放贷行为无效的法律后果认为，“借款人应当返还借款本金及占用资金期间的利息损失”，“利息损失，一般应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”。该规定出现矛盾不协调之处，不当得利制度下返还的应当是借款人获得的“利息收益”而非出借人的“利息损失”，既然是“利息损失”也应当参照存款利率计算。因此恰当的表述应当是以“利息收益”取得“利息损失”。 

参考文献： 

[1] 景麟德、李金城、顾国达：《信贷所有制歧视 ———政治关联效应和信息释放效应 》，载《中国经济问题》2018年03期。

[2] 张思平 ：《破解民企融资难 治本之策在深化国企改革》，载《第一财经日报》2018年12月13日第A11版。

[3] 浙江省云和县人民法院课题组：《民间借贷纠纷案件中“职业放贷”行为及防范》，载《人民法治》2018年20期。

[4] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2018年6月第4版，第235页。

[5] 参见最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月第1版，第263页。