一、行政协议强制执行的规范供给

       （一）行政协议强制执行需要处理行政诉讼法与行政强制法的关系

       根据行政强制法第二条第三款规定： “行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行 行政决定 的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”依概念所指，无论是行政机关依法自行强制执行，还是申请人民法院强制执行，行政强制执行，当以存在可执行之“行政决定”为前提，这也是行政强制法的立法语言，是以行政决定这类高权行为为执行对象所决定的。依行政协议之所指，兼具行政性和合意性，对行政协议的司法审查应当与其他行政决定的审查有所区别，这也使得行政协议难以自足以成“行政决定”。如果说行政协议可以被认为是双方行政行为，纳入行政行为范围内处理，为行政诉讼的处理行政协议争议提供理论基础，但行政强制法所称的“行政决定”，是否能够包含行政协议，或基于协议产生的高权行为，还是有理论探讨余地的。

       当然，这一问题，也有可予牵强解决的路径。行政诉讼法第九十七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”行政诉讼法中采用了“行政行为”这一概念，这显然与行政强制法规定的“行政决定”的外延又有所不同，行政行为的外延应大于行政决定，这也显示了行政强制法与行政诉讼法立法因功能不同而采用法律语言上的不同。如依新法优于旧法的逻辑，这一问题似乎也可以解决，但行政强制法与行政诉讼法这一不一致，似又属一般法之间的冲突。

       因此，行政协议的强制执行，第一个需要解决的问题，便是行政强制法和行政诉讼法的关系问题。这个问题的争议产生了关于行政协议强制执行是以行政协议为执行之依据，还是以行政机关另行作成之决定为执行依据？这个问题能否妥善解决，关系到司法解释是合于行政强制法，还是将行政强制法与行政诉讼法关于强制执行的规定区分处理，以行政诉讼法第九十七条为依托，另设一套程序。当然，后一种选择具备解释前述矛盾的便利，但毕竟有破坏法制统一的嫌疑。毕竟，行政强制法才应当是为行政强制执行程序提供规范供给的法律，在行政强制法制定之后，行政诉讼法关于行政行为的强制执行规范的保留，应当仅具有准用性规范的效力。

       （二）行政协议强制执行由司法解释规定，是创设性解释还是执行性解释？

       即使第一个问题得到了顺利解决，将行政协议纳入强制执行的范围，第二个问题似乎比第一个问题更难解决。行政法的基本原则——法律保留原则——要求行政行为法无授权不可为。若完全采此理论，行政协议作为行政行为，其签署应有法律依据，能否依协议作出可予执行的行政决定，也需要有法律依据。否则，无法律依据，仅依双方合意即认可其合法性，相当于对行政协议的合法性审查在一定程度上采法律优先原则。这一转变，其实质是在没有充分准备的情况下，突破法律保留原则，是否会引起新的不易解决的问题，是值得担忧的。当然，依大陆法系的传统，行政行为的效力理论并不适用于行政协议的效力判断，这也为法律优先原则在行政协议效力判断领域的适用留下了余地。

       司法对申请强制执行的行政行为的审查，其中重要一项审查内容就是行政行为是否“明显缺乏法律、法规依据”，这也是法律保留原则的重要体现。无论司法解释是采用直接以行政协议为执行对象，还是以按行政协议作出的新的决定作为执行对象，多数情况下，非以实定法而以约定为所执行对象的依据，此时，就存在行政协议的强制执行制度是创设规则还是解释规则的问题。有人提出，应当通过立法，如行政程序法，或通过国务院先行制定行政协议行政法规的方式解决。当然，以司法解释在司法实践中承担任务之重和一直以来的表现来看，无论理论界还是实务界，均因立法机关的规范供给不足，亟需司法机关予以弥补这一理由，给予司法解释极大的容忍，但关于前述问题的处理，因预见性不足，无疑会对丰富多彩的实务问题留下操作难题。

       二、与行政协议相关协议的执行问题

       在民事领域，为促使交易的顺利完成，已经形成的相对完整的制度，如担保制度，这些制度的重要作用自不待言，但是，如果将担保制度引入行政协议，可能会引发不适。如果行政协议配套签署担保协议，担保协议是否也可以如行政协议这一主协议一样，由行政机关直接申请人民法院强制执行？此时，如果认为担保协议作为行政协议的从协议，因而也可认定为行政协议，似乎可以按行政协议的强制执行路径处理，即使担保协议中约定为第三人提供一般担保。但是，担保协议的争议，不但会发生在债权人与担保人之间，也可能发生在担保人与债务人之间。同一个法律关系，不可能既是民事法律关系，又是行政法律关系。这时候，问题就出现了，如果将第三方参加的担保协议作为行政协议处理，自然应当按行政争议处理，此时，可能出现没有行政机关作为原被告两造的行政争议，这显然与行政诉讼制度是不相容的；如果认定为民事法律关系，行政机关又不能通过行政强制执行实现第三方提供担保的担保债权，仍然需要通过民事诉讼解决担保争议，但这样处理，又会造成主债权通过行政强制执行程序处理，担保债权通过民事诉讼程序处理的分化结局。

       我们知道，不管制度如何安排，都不应当完全排斥担保，即使是第三方担保，但是，这一选择，必然会带来新的需要解决的问题。

       三、违约行为同时存在实体法规定的行政处罚等责任的，是实体法优先还是可选择？

       从比较法看，通说认为行政协议不受法律保留原则的限制，如德国《行政程序法》第54条规定：“行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的作出”，我国台湾地区“行政程序法”第136条也规定行政机关可以与相对人签订行政和解协议以替代行政处分。（麻锦亮）如此，其实质为接受了法律优先原则在行政协议领域的适用，即行政机关可视情况通过订立行政协议替代作出行政处罚等行为的自由。按此处理，实质是接受了私法契约自由的精神，这时，也产生了契约自由与依法行政的关系处理问题。

如果行政协议中，将原本因违约可能招致的行政处罚等实体法已确定的法律责任，约定为行政协议违约责任，如土地出让合同中约定了收缴土地闲置费和无偿收回土地使用权这类已经为实体法确定为行政处罚的内容，如协议相对方违约，行政机关是否具有选择权？即可以选择通过强制执行方式执行违约责任（如果违约责任也可强制执行），也可以选择通过启动行政处罚等相关实体法程序追究违法责任。这个问题的解决，不仅要处理行政协议是否要完全接受法律优先原则，同时还需要处理是否受法律保留原则约束的问题。如果允行政机关具有选择权，是否会产生外延过于宽泛，导致行政机关滥用协议形式规避实体法的执行？

       根据德国行政协议的理论，采取高权行为方式还是行政契约方式救济，行政机关有选择权，但也存在“行政契约排除行政处分”的要求，如选择行政契约方式实现权利，不能再通过高权行为来寻求救济。（麻锦亮）如果赋予行政机关选择权，行政机关选择以新的契约追究原行政协议的责任，就不能再行选择高权行为。这一要求，可能也会为我国法律实践所接受。

       四、职权法定原则对行政协议的执行的影响

       按目前流行的行政协议审查方式，行政主体适格问题是行政协议审查的主要内容。“根据职权法定和越权无效的原则，行政主体只能在其权限范围内订立行政协议，不得超越权限范围。如果行政机关从根本上就没有订立相应行政协议的权力，则该协议就丧失了合法性基础，法院可以迳行确认该协议无效。”（程琥：审理行政协议案件若干疑难问题研究）

       一般认为，行政协议即使采用法律优先原则，在契约自由方面，也应当受职权法定和越权无效原则的约束。我们知道，很多地方通过土地出让合同，约定了不属于土地管理部门职责范围内的经济指标如产能、税收贡献等内容，大多同时约定了违约责任，且不论这些约定本身的合理性问题，这些约定是否应归入越权无效的情形？如果无效，无法通过强制执行程序来执行，地方政府通过特定出让特定建设用地，尤其出让工业用地所追求的经济效益，将无法通过追求违约责任方式实现，一大批土地出让协议中的相关约定恐怕将立即死亡。

       如土地出让合同的订立，有一套比较完整的前置程序，地方政府通过土地出让合同，将各职能部门范围内的要求以规划条件的方式在土地出让合同中予以落实，也存在一些特殊的要求，与城乡规划职能无关，也与土地管理职能无关，这些要求不一定均无合理性，只是通过土地出让流程，一次性纳入土地出让合同，实现土地出让的全生命周期管理，不能说完全不具有合理性。土地出让过程，可能是一个最能体现政府多部门协作的行政管理过程，从内部流程看，合同指标均是在地方人民政府的统一协调下完成，并非完全体现为土地管理部门的职责要素，从程序上来说，由土地管理部门纳入土地出让合同，应当要比多部门分别签署配套协议便捷得多，司法实践是否要对此予以尊重，也是需要考虑的。

       也有地方是将非土地出让职能的经济指标交由地方政府成立的园区管理公司以民事主体名义另行签署协议订立。但这种将明显属于行政管理职能的内容，交由民事主体实施，是否存在行政委托违法的问题？如果不认为属于委托，那这种行为的定性，也是一 个比较新颖的问题。

       五、行政协议强制执行的规范选择

       在流传的一份最高院关于行政协议的司法解释稿中，对行政协议的强制执行，设定了“约定强制执行”、“未约定强制执行”和“法定强制执行”三种不同情形下的不同操作规则。

       为什么会因是否在行政协议中约定可强制执行而产生不同的制度安排？有契约平等原则的要求，域外经验移植的选择问题。一般认为，行政协议的执行与民事合同的执行没有区别，一方不履行时，另一方只能通过诉讼途径解决（仲裁排除行政协议），如果行政机关未经诉讼直接申请强制执行，会产生不平等。在我国台湾地区，“行政程序法”规定了行政协约的自愿强制执行制度，但对于未约定强制执行的，仍需通过诉讼执行法院裁判。

       最高人民法院在制定司法解释时，除了考虑司法解释可能带来的不良后果外，定然也需要站在“保护公民、法人或其他组织合法权益，监督行政机关依法行使职权”这一行政诉讼法的立法目的立场，首先考虑契约平等原则的约束，并在这一原则下设置具体规则。具体规则的设置，最高人民法院可选择的路径不多，从前述司法解释稿看，采用了德国或我国台湾地区的约定自愿执行模式与法国依职权执行模式的混合构造，具体又进行了程序上中国化。在“未约定强制执行”的情形下，由行政机关催告后作出行政决定，协议相对方未诉的，再申请执行行政决定，这一设置，给予了协议相对方对于该行政决定发起诉讼的机会，算是一种平衡。对于行政机关能否强制执行违约责任、担保债权实现方式、对实质履行不能的行政决定的处理等问题，未作进一步规定。最高人民法院法官曾表示过的行政协议非诉强制执行审查程序的诉讼化构造，一度被认为能够在一定程度上消解行政协议强制执行造成的契约不平等问题，但是，前述司法解释稿中并未提及相关内容。