体育争议解决机构中 利益冲突回避探讨 从审理人员与当事人或其代理人的特殊关系出发

2018年第11期    作者:文│吴炜    阅读 9,849 次

文│吴炜

 

国内体育争议解决机构主要有四类：法院、商事仲裁机构、单项体育协会内部设立的争议解决机构以及未来设立的全国性体育仲裁委员会。在“利益冲突回避”的问题上， 法院的审判人员遵循《中华人民共和国民事诉讼法》的规定， 商事仲裁机构的仲裁员遵循《中华人民共和国仲裁法》(以下简称：《仲裁法》)及其内部仲裁员守则的规定；然而， 在单项体育协会内部设立的争议解决机构中， 对争议事项有决定权的人员(例如：中国足球协会仲裁委员会、中国足球协会纪律委员会、中国篮球协会纪律与道德委员会的委员等， 以下统称：“审理人员”)， 却没有类似的规则可以遵循， 这也是未来在建立全国性体育仲裁委员会相关规则的过程中需要避免的问题。

针对上述现状， 考虑到利益冲突的回避对体育争议解决的公正性有重要的影响， 同时鉴于民商事仲裁在“利益冲突回避”问题上有更多的理论沉淀和经验积累， 本文将首先介绍建立“利益冲突回避”规则的必要性， 再比较民商事仲裁和体育仲裁在“利益冲突回避”方面的规则， 然后通过对相关案例的分析， 为国内单项体育协会与未来设立的全国性体育仲裁委员会建立“利益冲突回避”规则提出若干原则性的建议。

一、建立“利益冲突回避”规则的必要性

在仲裁制度中， 确保仲裁员不存在利益冲突是保障裁决公正、独立的必要前提。因此， 国内外在仲裁员回避的问题上， 均有相应的规则：例如， 我国的《仲裁法》及各仲裁机构的仲裁员守则对于可能产生利益冲突的回避情形有着列举式的规定；1《国际律师协会国际仲裁利益冲突指南》(IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration， 以下简称：《IBA指南》)更是因为其对利益冲突的问题进行了更为全面、具体且有可操作性的规定， 在国际仲裁中被广泛认可和适用。

相反， 若缺乏“利益冲突回避”规则， 仲裁员的公正性与独立性则很有可能因为利益冲突受到影响。例如， 《IBA指南》提到， 如果当事人和仲裁员存在同一性， 或仲裁员是当事人之法律实体的法律代表， 或仲裁员对争议事项有实质的经济或私人利益， 那么， 必然存在对仲裁员公正性和独立性的正当怀疑。2

基于上述， 考虑到在体育争议解决中， 同样需要确保审理人员不存在利益冲突以保障裁决的公正性和独立性：例如， 国际体育仲裁院的《体育仲裁规则》第S18条中也规定了， 仲裁员和调解员应当以客观、独立和公正的方式处理案件。若仲裁员与代理人存在利益冲突的， 那么该裁决将因为违反《纽约公约》第五条而无法得到承认与执行；因此， 无论是单项体育协会内部设立的争议解决机构， 还是未来设立的全国性体育仲裁委员会， 都应当建立一套完善的“利益冲突回避”规则。

二、国内外与“利益冲突回避”相关的规则

如前所述， 国内外在仲裁员回避的问题上， 均有相应的规则。尽管体育争议解决不同于一般的民商事争议解决， 但是这并不影响体育争议解决机构在利益冲突回避方面借鉴民商事仲裁的经验。例如， 依照瑞士联邦法庭在4A_234/2010案3中的叙述， 国际体育仲裁委员会(以下简称：“ICAS”)在考虑仲裁员的公正性和独立性时， 援引了《IBA指南》。可见，单项体育协会可以比照民商事仲裁的相关规则， 建立适合自身的“利益冲突回避”规则。

(一)国外相关规则

1.《IBA指南》

1.1.红色清单

红色清单由“不可弃权红色清单”和“可弃权红色清单”两部分组成。不可弃权红色清单下， 即使披露了此类情形也不能消除利益冲突， 即仲裁员无论如何都不得继续担任该案仲裁员。可弃权红色清单情形下， 只有在双方当事人知晓并且仍明示同意该人士依然可担任仲裁员时， 才视为对此情形放弃异议权。

（1）“不可弃权红色清单”：第1.4条

1.4.仲裁员或其所在的工作单位， 为当事人或该当事人的关联机构提供日常服务， 且仲裁员或其所在的工作单位从中获取实质经济收入。

即便是“实质性”的衡量标准可能会有所争议， 但是在该规则下， 若仲裁员所在的律师事务所与当事人一方有着长期服务关系， 便足以构成利益冲突的合理判断。4

（2）“可弃权红色清单”：第2.3.3条

2.3.3仲裁员与当事一方的代理人是同一律师事务所的律师。

通常而言， 若某仲裁员所任职的律师事务所同时也是一方当事人所雇佣的律师事务所， 那么即使该当事人未雇佣该所律师作为其代理人， 也应当被认为具有明显的利益冲突。在《美国律师协会示范规则》中还提到： “为符合忠于客户的执业规则， 一家律师事务所的众多律师们应被视为一名律师。”5可见在此情形下的显在冲突。

然而， 考虑到法律行业中出现越来越多的大型律师事务所， 出现如此情形的几率也越来越高。因此， 仅在仲裁员充分披露了此类情况， 并得到当事人各方的同意时， 才可以认为不存在利益冲突。

1.2. 其他值得讨论的类似情形

（1）“可弃权红色清单”：第2.1.1条

2.1.1仲裁员就争议已向当事人或当事人的关联机构提供了法律建议或专家意见。

缘于“任何人不得成为自己的法官”这一至高无上的原则， 在实践中， 若一名合格、诚实的律师已经就某法律问题发表意见， 那么我们也完全有理由相信， 他会坚持自己的观点， 除非案件事实有了实质性的变化。同理可见， 若某仲裁员已经就争议案件提供了法律建议或意见， 明显已经不再适合成为仲裁庭的一员， 因为我们很难相信他能够不带任何偏向性地考虑另外一方当事人的反驳意见。这不仅仅是仲裁员与当事人是否存在利益对价的问题， 法律专业人士也常常闻名于立场坚定地维护其“学术尊严”， 而可能产生“文人相轻”的类似后果。

在国内实践中， 由于体育法律方面的专业人员更为欠缺， 因此当事人甚至可能找到单项体育协会的仲裁员帮助其起草、修改合同文书。而在此类文书出现争议时， 明显不适合再将当时的起草者选任为仲裁员， 这将直接导致出现“成为自己的法官”情形。

（2）“橙色清单”第3.1.3条

3.1.3仲裁员在过去三年内曾两次或两次以上被当事一方或其关联机构指定为仲裁员。

橙色清单会使当事人对仲裁员的公正性和独立性产生合理怀疑， 其反映的情形属于仲裁员有义务披露此类情形。所有此类情形下， 在仲裁员披露后， 除非当事人及时反对， 否则即视为其已接受该仲裁员。

然而， 无论是国内还是国外， 在目前体育争议解决机构的内部规则中均未给予当事人基于类似于《IBA指南》第3.1.3条请求仲裁员回避的权利。6

（3）除此之外， 橙色清单中还有如下情形：

仲裁员与另一仲裁员或当事一方的代理人在同一出庭律师办公室7；仲裁员在过去的三年内是同一仲裁中另一仲裁员或代理人的合伙人， 或附属于同一仲裁中另一仲裁员或代理人8；仲裁员和当事一方的代理人存在密切的私人朋友关系9。

2.国际体育仲裁院的《体育仲裁规则》

《体育仲裁规则》第S18条规定， CAS仲裁员和调解员不得在CAS审理的案件中担任一方的律师。10除此之外， 在对仲裁员与代理人共同任职是否需要回避的判断上， ICAS拥有非常大的自由裁量权。

(二)国内法律法规与仲裁规则

1.《中华人民共和国仲裁法》

根据《仲裁法》第三十四条的规定， 仲裁员与本案当事人、代理人有其他关系， 可能影响公正仲裁的， 必须回避， 并且当事人也有权提出回避申请。可见， 我国《仲裁法》并未细化“其他关系”的情形， 但是规定了判断的原则， 即“可能影响公正仲裁的”。

2.规范律师行为的相关法律与规则

尽管仲裁员往往兼具律师身份， 但是， 经检索《中华人民共和国律师法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》， 以及中华全国律师协会印发的《律师执业行为规范修正案》， 均未发现对“利益冲突回避”作详细规定。此外， 即使上述法律与规则作了详细规定， 当律师以仲裁员的身份出现在争议解决中时， 上述法律与规则也并不适用。

3.仲裁委员会的仲裁员守则

经检索《北京仲裁协会仲裁员守则》、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员守则》和《中国广州仲裁委员会仲裁员守则》等国内各仲裁委员会的仲裁员守则， 我们发现可能使当事人对仲裁员公正性或独立性产生合理怀疑的事由包括：

（1）仲裁员或其供职的单位现任当事人的法律顾问或提供过法律咨询， 或曾任当事人法律顾问或其他顾问， 该顾问关系结束未满两年的；

（2）仲裁员是本案当事人、代理人的近亲属；

（3）仲裁员私自与当事人、代理人讨论案件情况， 或者接受当事人、代理人请客、馈赠或提供的其他利益的；

（4）仲裁员在本案为当事人推荐、介绍代理人的；

（5）仲裁员担任过本案或与本案有关联的案件的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、代理人的；

（6）仲裁员与当事人或代理人有同事、代理、雇佣关系的， 或曾担任当事人的代理人结案未满两年的;

（7）仲裁人与当事人或代理人为共同权利人、共同义务人或有其他共同利益的；

（8）仲裁员与当事人或代理人在同时期审理的其他仲裁案件中同为仲裁庭的组成人员， 或在同时审理的两宗案件中， 各自互为案件的代理人和仲裁员的， 后一案件被选定或指定成为仲裁员的；

（9）首席仲裁员两年内曾在其他仲裁案件中被一方当事人指定为仲裁员的；

（10）仲裁员与当事人或代理人有较为密切的交谊或嫌怨关系的；

（11）其他可能影响公正仲裁的情形。

三、案例评析

依据前述国内外与“利益冲突回避”相关的规则，可以质疑仲裁员的客观性和独立性的事由非常多， 比较典型的有以下三种情形：“仲裁员或其供职的单位现任或曾任当事人的法律顾问(包括提供法律咨询)”、“仲裁员与代理人共同任职于同一家律所”和“仲裁员与代理人是同一家仲裁机构的在册仲裁员”；但这并非是绝对的， 仍然需要通过个案作具体分析。

(一)针对仲裁员或其供职的单位现任或曾任当事人的法律顾问(包括提供法律咨询)

通常而言， 仅在仲裁员或其所在的律师事务所同时为案件一方当事人提供法律服务的情况下， 才会被认为存在利益冲突。而在瑞典斯韦亚上诉法院不予执行KPMG AB v PROFILGRUPPEN AB的案件中， 法院将此类利益冲突情形进行了扩大解释。该案系争的仲裁裁决于2010年12月22日在瑞典斯德哥尔摩作出， 在仲裁裁决作出前， KPMG AB指定仲裁员所在的律师事务所接受了其他客户的委托， 将提供涉及以KPMG AB为被告案件的法律服务。同时， 该仲裁员已经知晓该情形的存在。在此情况下， 法院推定仲裁员及其律师事务所与当事人(KPMG AB)之间存在“利益冲突”， 导致该仲裁裁决最终被判决不予执行。11

可见， 依据瑞典斯韦亚上诉法院的观点， 可以对“仲裁员或其供职的单位现任或曾任当事人的法律顾问(包括提供法律咨询)”作扩大解释：即在仲裁裁决过程中， 仲裁员供职的单位即使是为当事人之外的第三方提供法律服务， 但只要该法律服务涉及到当事人的利益， 则仍可能被认定为“利益冲突”而需要回避。

(二)针对仲裁员与代理人共同任职于同一家律所

在“中国移动通信集团安徽有限公司淮南分公司与淮南市洞山房地产开发有限公司申请撤销仲裁裁决”案12中， 安徽省淮南市中级人民法院认为，仲裁员任文改与洞山房开公司的代理人胡弟昌、胡继超是一个律师事务所的律师， 属于同事关系， 可能影响公正仲裁， 该仲裁员符合法定回避情形， 即使对方当事人没有提出回避申请， 该仲裁员也应当自行回避， 故法院撤销了淮南仲裁委作出的裁决。

但是应当注意的是， 内蒙古自治区赤峰市中级人民法院在“赤峰市城市建设投资(集团)有限公司与北京欧安地合众建筑设计顾问有限公司申请撤销仲裁裁决”案13中认为， 虽然申请人赤峰市城市建设投资(集团)有限公司提出本案首席仲裁员与被申请人在仲裁中的代理人曾属同事关系， 但“曾为同事关系”并不构成法定应当回避的情形。

(三)针对仲裁员与代理人是同一家仲裁机构的在册仲裁员

在“山东省建设建工(集团)有限责任公司、山东唯实置业有限公司申请撤销仲裁裁决特别程序”案14中， 山东省枣庄市中级人民法院认为， 独任仲裁员郭紫刚和山东唯实置业有限公司的委托代理人刘荣渊同是枣庄仲裁委员会仲裁员名册中所列仲裁员， 并同时在枣庄律协中担任职务， 双方存在可能影响公正仲裁的其他关系， 理应为避免当事人因此产生合理的怀疑主动申请回避而未回避， 违反了我国仲裁法及枣庄仲裁委员会仲裁规则的规定。因此，法院撤销了枣庄仲裁委员会作出的裁决。

然而， 在“上海梦之队国际贸易有限公司与NBA体育文化发展(北京)有限责任公司申请撤销仲裁裁决”案15中， 北京市第二中级人民法院认为， 尽管NBA公司仲裁案件代理人刘郁武律师曾任职于本案提交的中国国际经济贸易仲裁委员会并且现任仲裁员， 但刘郁武律师担任NBA公司仲裁案件代理人并未违反《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定， 且梦之队公司并未提供证据证明刘郁武律师的代理行为对仲裁程序及实体造成影响， 故法院不支持梦之队公司基于上述理由要求撤销裁决。

此外， 湖北省荆门市中级人民法院在“赵万红、沈忠良申请撤销仲裁裁决”案16中还详细阐述了理由。法院认为， 首先， 周明学虽与涉案仲裁案件的仲裁庭组成人员谢守宇、吴兴云、宋文权均为荆门仲裁委员会聘任的仲裁员， 但四人与荆门仲裁委员会不存在劳动人事关系， 故不能认定四人同属荆门仲裁委员会的工作人员。赵万红主张四人系同事关系， 没有法律依据。因此， 仲裁庭的组成并不违反仲裁法及仲裁规则的规定。其次， 依据《荆门仲裁委员会仲裁员行为规范》第二十三条的规定， 律师担任仲裁员的， 其代理所在仲裁机构受理案件的行为并不是绝对被禁止， 只要不存在上述《行为规范》中列明的不得代理的行为即可， 故无须回避。

四.结语

从上述国内外在“利益冲突回避”问题上的不同规则和法院的不同观点中， 我们可以发现“仲裁员与当事人或其代理人存在特殊关系”是否需要回避， 不能一概而论， 关键还是要看对仲裁程序及实体是否会造成影响。

因此， 为了“利益冲突回避”规则既是具体且有可操作性的， 又能适应不断出现的新情况， 本文提出如下建议， 供国内单项体育协会及未来设立的全国性体育仲裁委员会参考：

(一)根据不同的情形， 为审理人员设置不同的披露义务

在“利益冲突回避”问题上， 为审理人员设置披露义务是国内外的通行原则。因此，足球、篮球等单项体育协会， 可以效仿《IBA指南》的做法， 在审理人员的守则或其他程序规则中明确列出， 审理人员接受选定或指定时必须披露和无须披露的利益冲突情形。

(二)给予当事人充分发表意见的权利

在审理人员披露利益冲突情形后， 争议解决机构应当向各方当事人告知此情形。各方当事人可依照争议解决机构的判定规则， 对“审理人员是否应当回避”发表自己的意见。需注意的是， 若利益冲突情形产生于审理人员被指定之后， 那么其也应当随时向各方当事人告知， 并且允许当事人就新的情况是否导致利益冲突产生提出看法。

(三)采取“概括+列举”的方式， 明确应当回避的情形

在“审理人员是否应当回避”的判定规则上， 体育争议解决机构可以效仿国内部分商事仲裁委员会的做法， 采取“概括+列举”的方式， 即先提出判断的原则(往往是“是否会影响裁决的公正性和独立性”或者“是否对裁决程序及实体造成影响”)；再列举具体的情形， 常见的“应当回避”情形如前文所述， 包括：审理人员或其供职的单位现任或曾任当事人的法律顾问(包括提供法律咨询)、审理人员与代理人共同任职于同一家律所等。在上述基础上， 体育争议解决机构可结合当事人的意见， 以“判定规则”为依据， 作出“审理人员是否应当回避”的最终决定。

 

 

1. 详见后文引述。

2.见IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration第5页 (2) (d)， 第20页“Non-Waivable Red List”。

3 见Alejandro Valverde Belmonte v. Comitato Olimpico Nazionale Italiano (INOC)， World Anti-Doping Agency (WADA)， International Cycling Union (ICU)， 4A_234/2010， 第37段

4.Arbitrations：Conflict of Interest Revisited：A Contribution to the Revision of the Excellent IBA Guidelines n Conflicts of Interest in International Arbitration， Ramon Mullerat OBE， 刊登于IBA期刊Dispute Resolution International中

5.见ABA Model Rules (第1.10条， Comment 2)

6.然而， 由于体育法律专业圈子过小， 我们已经在德国高等法院裁定不予执行国际体育仲裁院关于速滑运动员Pechstein仲裁裁决的案件中看到了由此带来的潜在后果。该案中， 德国高等法院虽然不是以利益冲突为由做出的裁定， 但是其指出了仲裁员名单封闭性(圈子过小)的问题， 导致仲裁程序的中立地位欠缺制度保障。

7.见IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration：第3.3.2条

8.见IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration：第3.3.3条

9.见IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration：第3.3.6条

10.见Code of Sports-related Arbitration：S18

11.见KPMG AB v PROFILGRUPPEN AB (Svea Court of Appeal)， (Judgement：T 1085-11)

12.安徽省淮南市中级人民法院(2016)皖04民特314号

13.内蒙古自治区赤峰市中级人民法院(2017)内04民特23号

14.山东省枣庄市中级人民法院(2016)鲁04民特9号

15.北京市第二中级人民法院(2016)京02民特214号

 

吴炜

上海市通力律师事务所合伙人，上海市律师协会教育体育业务研究委员会主任。

业务方向：体育法、仲裁、知识产权。