竞争法模拟运作范例：活鸡定价

2014年第06期    作者:高东利     阅读 7,360 次

    香港《明报》今年2月20日曾报道：“本港因验出内地活鸡带有H7禽流感病毒，停售活鸡21日，昨天首日复售，约2.5万只本地鸡‘独市’供应,本地鸡农、批发商及零售商承认三方联合定价，适龄鸡每斤批发价一律卖23.5元，较上月初的15元贵逾五成，协议维持约一个月；零售价亦变相拉高至每斤逾40元，有鸡档东主称，零售价较预期加了5元。有学者及立法会议员均认为，业界涉‘合谋定价’，违反预料明年实施的《竞争法》……新界养鸡同业会副监事长李良骥承认，前晚在该会的春茗上，曾与本地活鸡批发商代表连德兴，以及代表零售业的港九鸡鸭行职业公会主席黄咏楠商讨复售定价，三方达成共识定下‘中位数’，‘因今次无内地鸡（供应），希望有个平稳价格给市民’。”

    香港活鸡供应来源主要分内地进口和本地活鸡两种。如内地活鸡进口仍未恢复，香港活鸡供应乃由本地鸡农垄断。在这种情况下，由于货源短缺，以及缺乏内地活鸡的竞争，本港活鸡价格上升乃经济学上的自然现象。

    纵然本地鸡农和鸡贩不需面对内地活鸡的竞争，但在一个自由竞争的市场环境下，本港鸡农和鸡贩仍需面对同业间的竞争。这种同业间的竞争理应会令消费者能以公平的市场价格购买到活鸡。这就是说，若某一本地鸡农或鸡贩过分地提高活鸡价格，消费者也能够从其他的鸡农处以较低的价钱购买到活鸡。

但如果本地鸡农和鸡贩联手就活鸡价格定价，这种同业间的竞争便会消失或减弱。没有了竞争的压力，消费者便只能够以鸡农和鸡贩们所协定的价格购买活鸡。在这情况下大家可以想象，在定价时，鸡农和鸡贩们会以消费者的利益着想，还是以自己的经济利益着想?

    世界多国和地区如中国、美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、新西兰、日本、韩国、新加坡等均已就针对类似的反竞争行为立法规管。香港立法会也已于2012年6月14日通过了香港法例第619章《竞争条例》(以下简称《条例》)，并预料将于2015年内生效。

《条例》规定主要禁止两种反竞争行为：

    第一，任何“业务实体”（包括任何从事经济活动的实体，以及从事经济活动的自然人）均不得订立或执行任何协议、经协调的做法或决定，因为该目的或效果是妨碍、限制或扭曲在香港的竞争(第一行为守则)。当中有4个主要针对打击的范畴，被例为“严重反竞争行为”，包括合谋定价、分配市场、限制生产和串通投标。

    第二，在市场中具有相当程度的市场权势的业务实体，不得借从事目的或效果是妨碍、限制或扭曲在香港的竞争的行为，而滥用该权势(第二行为守则)。

    在《条例》下,鸡农、批发商及零售商合谋定价的行为应如何分析?这大致可分为横向(horizontal)协议和直向(vertical)协议。从活鸡供应链上看,鸡农是最顶层的供应者，下一层是批发商，再下一层是零售商。横向协议是指于供应链同一层内商户间的协议(譬如鸡农和鸡农间的协议)，即竞争者之间的协议；直向协议是指于供应链上下层商户间的协议(譬如鸡农和批发商)的协议，这种协议一般不牵涉到竞争者间协议的问题。

    由于在供应链同一层内的商户为彼此的竞争者，横向协议对伤害公平竞争环境的效果相对明显。就直向协议而言，除非协议的上下层具有影响力的市场占有率，一般对市场竞争的影响轻微。打个比喻如批发商们合谋议定活鸡批发价为４０元一只横向，那零售商便一定要用４０元的定价购买。但如单一批发商与合作的零售商合谋决定零售价为４０元一只直向，批发商间的竞争并没有被消除，那其他零售商还是可以从其他没控制零售价格的批发商那里购买。当然如果批发商的市场占有率大如百分之五十，那零售商们便很可能会迫不得已要从那些要求控制零售价格的批发商处入货。

    《条例》并没有就横向和直向的协议作出区分，因此所有的协议均一视同仁。要留意的是《条例》的执行机构，即竞争事务委员会，其有权就某种特定类别的协议发出集体豁免命令包含在集体豁免命令内的协议均不构成违法行为。根据国外的经验该等集体豁免命令一般都会明确豁免符合经济效益条件的直向协议。但竞争事务委员会尚未就此发出指引或豁免命令，因此将来的发展要拭目以待。

    纵然如此，因直向合谋定价一般为“ｒｅｓａｌｅｐｒｉｃｅｍａｉｎｔｅｎａｎｃｅ”，即零售价操控为严重的反竞争行为，除非有重大的经济效益的理由支持，竞争事务委员会就此等协议豁免的机会不大。

    合谋定价的目的或效果很明显是妨碍、限制或扭曲在香港的竞争，这是有违“第一行为守则”的规定。如上所述，合谋定价是严重的反竞争行为。在我们的例子里，如鸡农、批发商及零售商的协议、经协调的做法或决定去合谋定价，在《条例》中都属于违法。值得一提的是，虽然“第一行为守则”不适用于一年营业期总计营业额不超过２亿元的业务实体，但《条例》也明确规定该豁免并不适用于牵涉严重反竞争行为的协议，即包括合谋定价、分配市场、限制生产和串通投标，故鸡农、批发商和零售商并不能以此作为抗辩的理由。

如身处内地的供应商就出口香港的活鸡合谋定价，又是否违反《条例》﹖这个问题牵涉到《条例》对境外活动的管制。《条例》清楚地规定“第一行为守则”适用于所有目的或效果是妨碍、限制或扭曲在香港的竞争的协议、经协调的做法或决定，即使有以下情况亦然——

    一是该协议或决定是在香港境外作出或执行的；二是该经协调的做法是在香港境外从事的；三是该协议或经协调的做法的任何一方是在香港境外的；四是执行该决定的任何业务实体或业务实体组织均是在香港境外的。

    因此，所有牵涉到在香港活动的经济实体均有可能受到《条例》的约束。在我们的例子中如身处内地的供应商们就出口香港的活鸡合谋定价，这明显是妨碍、限制或扭曲在香港的竞争的做法，在《条例》中也属违法。

    《条例》规定，触犯“第一行为守则”的罚款可达业务实体在该项违反发生的每一年度的营业额的百分之十，或如该项违反发生的年度多于３个，那罚款总额可高达业务实体在该等年度内录得最高、次高及第三高营业额的３个年度的营业额的百分之十。

    在《条例》生效后，合谋定价者一般会确保定价协议的保密，以逃避法律责任。《条例》因此赋予竞争事务委员会广泛的调查权力，包括：

    １、要求任何人向该会交出任何攸关该调查事宜的文件或其副本；２、要求任何人在指明的时间及地点，出席该会的聆讯，就关乎该调查事宜回答问题；３、要求回答或陈述人借法定声明核实该等解释、详情、回答或陈述的真实性；４、向法庭提出申请搜查令，授权该命令所指明的人，以及协助执行该命令所需的其他人，进入及搜查藏有攸关竞争事务委员会调查事宜的处所。

    任何人在无合理辩解下没有配合竞争事务委员会的调查即属违法，最高可被判罚款港币２０万元及监禁一年。故意销毁或以其他方法处置与调查有关的文件，捏改、隐藏该文件，以及安排或准许销毁、处置、捏改、隐藏该文件也属违法。任何人妨碍另一人行使搜查令所赋予的权力，也属于违法。以上罪行最高刑罚为罚款港币１０万元及监禁两年。

    最后，任何人于法定声明中故意作虚假或失实陈述均为触犯作假证的罪行，最高刑罚可处监禁７年。是故，鸡农、批发商和零售商在《条例》生效后谨记三思而后行●