（本文由上海市律师协会劳动法业务研究委员会上传并推荐）

为护航上海建设科创中心的建设，上海市高院于2015年8月发布了《关于服务保障上海加快建设具有全球影响力科技创新中心的意见》。该《意见》明确，要依法保障涉科创中心建设案件当事人的诉权，依法审理涉科创中心建设发生的金融、投资纠纷、劳动争议案件。上海科创中心着眼于高新技术的互联网、科技企业，依托吸纳技术人才而实现，为保障高新企业的无形资产及人才的有序流动，应当为科创中心提供有利于商业秘密保护的法治环境。鉴于高新企业商业技术迭代快、附加值高等特征，除竞业限制制度外，约定脱密期可以起到更好地保护科创企业商业秘密的作用。

一、脱密期的规定及效力

1、脱密期的法律规定

脱密期最早见于1996年《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》中第二条规定“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容”。该第二条同时也规定了竞业限制的制度。两项制度也成为当时用人单位保障商业秘密不被泄露的有效方式。上海在2002年实施的《上海市劳动合同条例》也引入了这一制度，其中第十五条第二款规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

2、脱密期的法律效力

2008年《劳动合同法》中未提及脱密期制度。因而有观点认为，脱密期制度已被《劳动合同法》废除。也有观点认为脱密期约定员工需提前一定时间（最长6个月）告知公司解除劳动关系，这与《劳动合同法》中劳动者30天的提前通知解除时间相冲突，增加了劳动者的义务，应属无效。既然脱密期与法律强制规定相冲突，故不再适用。

笔者认为，《劳动合同法》没有规定脱密期，并不表示脱密期不能适用，亦不能说明用人单位与劳动者约定的脱密期不受法律保护。首先，《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》同时规定了脱密期与竞业限制两种保护方式，《劳动合同法》虽然没有涉及脱密期的规定，但也没有禁止设定保密期，故不能认为脱密期的制度被废除了。其次，1995年实施的《劳动法》第31条同样规定“劳动者应当提前30天以书面形式通知用人单位”，与现行《劳动合同法》无异，既然《劳动法》关于30天提前通知期的规定与脱密期不矛盾，那么当然不会因为《劳动合同法》的实施而使得脱密期规定与30天提前通知解除相冲突，也不存在脱密期失效的问题。最后，2013年5月1日修订实施的《江苏省劳动合同条例》中第二十七条第二款仍然保留了脱密期的规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月”，该规定也可以印证脱密期的规定与现行《劳动合同法》并无冲突。故笔者认为，《劳动合同法》实施之后，《上海劳动合同条例》中关于脱密期的相关仍然是有效的。

二、脱密期与竞业限制的关系

上述《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定，用人单位可以约定一定时间内的脱密期，也可以约定终止后一定期限内的竞业限制，两者以劳动合同的终止为界限相互区分。《上海市劳动合同条例》引入脱密期和竞业限制制度的同时，也特别规定“劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除合同的提前通知期”，即两者不能共用，有必要对两项制度的差异进行比较。

脱密期的特点是劳动合同终止前使用的一种保护方式，时间最长为6个月，在此期间可以调岗至不接触商业秘密的岗位，但需要按原标准继续发放工资报酬。对于技术不断迭代的科创企业而言，有些技术、设计只能保持一定时间的领先，如电子产品等。有些仅仅是商业模式的创新，不存在技术优势，因创意好而抢占先机。脱密期制度能更好地保证市场空白期间的用人单位竞争优势，且脱密期时劳动者的劳动关系仍保留在用人单位，用人单位对劳动者有更强的掌控力。当然脱密期的商业秘密保护成本更高，用人单位一般需按原工资水平支付报酬，且按《劳动合同法》现行规定，对于违反脱密期的劳动者不能约定违约金，但可以通过搜集证据要求其赔偿因违反脱密期规定给用人单位造成的实际损失。如果实际损失无法证明的，则索赔难度较大。

竞业限制的特点是劳动合同终止后对劳动者就业选择面进行限制，时间最长为2年，在此期间劳动者不能去与原用人单位有竞争关系的用人单位就职也不能自设实体与原用人单位竞争，用人单位应按照原工资的一定比例支付补偿。该制度对于持续领先的技术或客户信息等商业秘密能做到更好的保护。竞业限制补偿金标准允许双方自由约定，且仅按在职期间工资的一定比例支付，成本低于脱密期，违反竞业限制者可以约定违约金，减少了侵权发生时用人单位对损失的举证负担，诉讼难度低。当然，竞业限制制度也存在一定的弊端，劳动关系终止后用人单位对劳动者缺少掌控力，发生违约时用人单位的商业秘密被侵害，用人单位只能诉诸法律进行事后补救。

通过两者比较可以发现，脱密期和竞业限制制度各有优缺点，用人单位可结合自身商业秘密的特点，选择其中一种制度来保护商业秘密。

三、脱密期适用的注意事项

1、脱密期的适用对象

用人单位只能针对企业掌握商业秘密的相关人员约定脱密期，所谓商业秘密是指不为公众所熟悉、能为用人单位带来经济效益、具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息，例如用人单位的客户资料、程序的数据处理流程、APP或程序代码等。

2、脱密期的适用条件

脱密期必须在签订劳动合同时就与劳动者协商确定并以书面形式确定，不能在劳动者提出解除时才强制要求。用人单位既可以在劳动合同中就明确约定，也可以单独签订商业秘密保护的合同。脱密期的时间最长不超过6个月。

3、脱密期的适用合理性

首先是工资调整，脱密期员工的工资一般不能随意降低，因为采取脱密措施在根本上是保护用人单位的利益，劳动者的岗位调整也不是因为劳动者本身的能力问题或者工作表现而造成的。所以虽然法律中并没有对脱密期的工资出具明确的强制性规定，但在没有协商的前提下用人单位仍应维持原劳动合同的报酬标准，秉承公正公平的角度，使劳动者的利益受到保护。当然，如果原先岗位的报酬存在与绩效挂钩的部分，则可以对这部分进行特别约定。

其次，岗位调整的目的是使劳动者不再接触公司的商业秘密，用人单位应对调岗的必要性、合理性负有举证责任，并尽可能将脱密期员工调岗至合理、适当之岗位，如果进行恶意调岗、报复性调岗，就会面临劳动争议败诉的风险。

最后，大多数科创企业以技术、商业模式保持其领先优势，其主要资产也体现为公司的高新技术和掌握高新技术的人才，现行商业秘密的劳动法保护力度还不足以满足科创企业的实际要求，用人单位的诉讼维权难度也较高，这势必使企业在办理人才引进、离职时有所顾虑，影响企业的发展效率。随着科创中心各项政策的落地，我们必须认真考虑如何兼顾商业秘密保护与劳动者权利保护之间的利益平衡，通过完善立法、公正司法保障企业之间良性竞争，并持续发展。