贸易制裁背景下半导体制造业 外资退出应对及争议解决实务

2023年第05期    作者:文│翁冠星    阅读 576 次

在全球经济面临困境的当下，尽管中国率先复苏成为维护全球市场稳定的“压舱石”，然而具体到行业而言，目前包括芯片设计和制造业在内的中国的高端制造业正面临非常严峻的形势。我们的技术和人才储备本就落后于欧美日韩等发达经济体，如今在内部，因为三年疫情导致部分企业开工量不足、资本投资信心不足、高端人才流失；而在外部，2022年10月初，美国商务部产业安全局就先进制程计算芯片和半导体制造物项等领域提出了限制美国物项出口、扩大长臂管辖范围和控制“美国主体”在华从业等多角度、多层次的限制政策和措施，现在看来也将对我国集成电路等半导体行业的发展造成明显影响。尽管国内对于高科技及半导体行业正陆续推出各种补贴和扶持政策，但是由于前述原因的存在，在相关补贴和扶持政策完全落地且足以冲抵上述风险之前，中国半导体行业极有可能面临境外投资者集中要求退出的窘境；即便选择无视上述因素，不少外企也碍于成本提升及加工产品所面临的汇率损失问题，渐渐产生搬离的念头。对于外资退出的预期以及在退出过程中可能产生的争议，笔者简单提几点应对建议。

 

一、预估半导体中企可能面对的情形

（一）股票抛售

美国的“半导体出口管制新规”以及其他已经存在的二级经济制裁手段，实质上系要求所有美国资金不得投资中国的半导体及相关的高科技行业，且被制裁企业可能面临被境内外银行停止所有金融服务（例如关闭账户、停止贷款等）的境况，其事实上要达成的效果就是将中国的受制裁企业变为一座无人敢靠近的“孤岛”。

对于已经上市的半导体制造企业来说，恐怕未来一段时间将面临外资在市面上直接抛售股份的情形。如果外资在该上市“芯片股”的股东结构中占据较高比例，包括“北向资金”、QFII等，那么该“芯片股”可能会面临一定程度的抛售压力。需要提出的是，部分QFII虽然并不是在美国发起成立的基金产品，但该项目发起人背后有来自美国的资金，其仍然受到美国国内法的约束，如果在转让份额不成的情况下提出提前清盘，仍有可能导致股票抛售的法律后果。

（二）要求收购

对于初创企业或者正处于研发或培育期的高科技企业而言，一部分股东要求创始股东或其他股东收购其所持有的股份的情形事实上并不多见，除非是股东之间在公司初期就产生了不可调和的矛盾。因而这些中国半导体制造公司的管理者和股东在面对境外投资人的此类要求时，往往会显得应对准备不足。事实上，在其他传统行业中，一方或多方股东在经营中通过要求其他股东收购自己手上股份的方式实现退出是比较常见的。

（三）技术入股障碍

高科技制造业存在较多“技术出资”或“技术入股”的约定，这种做法与我国在改革开放初期提出并沿用至今的“市场换技术”的招商引资一致。然而自贸易冲突开始以后，相关技术的持续输出变得障碍重重。根据2022年10月7日美国商务部产业安全局最新调整的针对中国的出口管制新规，对于以技术或专利作价入股的境外投资者而言，其“出资”事实上已经无法履行。如果在该中企的股本结构中，技术出资或技术入股占有法律允许范围内的较大比重且该技术受到出口限制，则该企业的股本结构将面临不小的调整。

（四）专业技术人员撤离

同上，根据出口管制新规，任何美国公民、享有永久居留权的外国人、难民等受保护的个人、根据美国法律设立的实体（包括其外国分支机构）以及位于美国境内的任何实体和个人将无法向中国受限行业内的企业运输、传输或在中国境内转让受限制物项，或促成该等运输、传输或转让，或为该物项提供服务。如此宽泛的规定使得前述定义项下的“美国人”不得不面临两难的局面：要么放弃美国国籍或永居，要么退出中国公司。目前的实务中，该类专家都选择了后者。这对于智力密集型的高科技制造业来说，不可谓影响不大。

（五）恶意收购/并购

这是一条容易被人忽略的预测，笔者很少看到同行中有专门针对这一点的分析，但个人认为，这极有可能发生。回顾过去数次金融危机（1997年、2008年、2018年）后，我们必须清醒地认识到，在撤资以后要面临的就是估值打压以及恶意收购。一般而言，对新兴市场的估值来自于良好的商业前景，而不是其本身目前良好的财务状况和丰厚的净利润。当中国半导体制造业面临上述困境而遭遇境外投资者撤资及技术封锁时，其估值极有可能大幅缩水；境外资本通过境外投资人借此进一步打压估值后，再以帮助偿还债务或提供不受限制的技术来拯救业务为由，以极其低廉的价格重新入股该类企业，从而实现其在新兴市场的产业布局。这样一来，境外资本一方面能不露声色地控制新兴市场的行业命脉，阻断发展中国家的技术创新，将新兴市场牢牢钉在承接上游企业分派任务的角色上；另一方面也能实现其向新兴市场转移中低端产业链，在降低成本的同时还能享受各类补贴和优惠政策的目的。这种不战而屈人之兵的做法在日本、韩国、俄罗斯等邻国中已经使用多次。而在过去历次金融危机中，中国的领军企业如房地产和银行金融不对外资开放，其他则大部分是本就具备成本优势的中低端制造业，因此还不会面临该类问题。事实上，中国公司从来没有在同时拥有先进技术和庞大市场的情况下遭遇全球性的金融危机和国际资本围剿的经验，因此在这一点上，我们必须要引起足够的重视和警惕。

二、不同类型公司的应对策略

针对上述情形，建议包括半导体制造企业在内的中国高端制造业公司采取以下五种思路予以应对。

（一）积极申请救济

首先是要尽量与境外出口商配合，与国内企业所在地商会、外国驻华使领馆、我国驻外使领馆保持沟通协调，积极向美国商务部、司法部、贸易代表办公室等机构和部门主张将本企业排除出不可靠实体清单或者未经核实的清单，或配合境外出口商申请临时许可。本文对此不展开阐述。

（二）上市公司应对方案

境外资本的迅速撤离势必会引起股价的波动，从而影响其他国内投资者的利益；而行业龙头的股价波动还会引起整个行业板块的波动，从而又牵涉更大范围内的股东和投资者的利益，可谓牵一发而动全身。对此，建议上市公司做到：

1. 及时、准确的信息公布

在各种猜测和传闻满天飞的时候，信息公开是最好的“定心丸”。与其让市场猜测，不如开诚布公，让市场有明确的预期。能够在国内上市的半导体企业基本上是各个行业分支赛道的龙头，即便受到贸易制裁的影响，仍然有传统业务及相应营收。及时、准确地公布信息，有助于投资者更准确地判断投资前景，树立投资者信心。

2. 做好合法的市值管理

“市值管理”一度被认为等同于“操纵股价”，实则不然。在合法范围内利用资本手段对股价进行适度干预以防止暴涨暴跌或被强制平仓，是发达资本市场的常用方式。在面对利空消息时，公司董事会通过与大股东、投资人及主要高管进行沟通，推迟减持计划或提前终止已经进行的减持计划，甚至组织资金增持本公司股份，以维护股价在合理区间内的波动。事实上这种做法在国内并不少见，比如截至2022年10月25日，去年内已有200余家公司提前终止减持计划；其中，南凌科技、每日互动、兴发集团、中再资环、久其软件等多家公司的减持计划尚未实施即主动终止。良好的市值管理一方面可以稳住国内投资人和社会对于公司及行业的信心，有助于我们逆势突围；另一方面，考虑到公司创始股东的高质押率的现实，市值管理也能在一定程度上避免因股价跌破平仓线而迫使质押权人平仓，进而保障公司和融资机构的合法权益，维护市场稳定。

（三）非上市民营企业及监管部分应对建议

1. 满足合法请求

首先需要确认的是，只要是经过合法程序的商业行为，不论是股权转让、第三方收购还是境外投资者主张缩减公司注册资本金，甚至要求解散公司等，都不违反现行法律法规的强制性规定。我们不能以意识形态或地缘政治冲突为由限制正常的商业行为。通过不正当方式联系工商行政部门拒绝审批申请，甚至建议冻结外资账户，限制其结汇兑换成外币离境等，这些无视法律规定的行为必将破坏我国多年来辛苦打造的法治化营商环境。

2. 坚决解除业绩目标约定

对于境外投资者的合法要求，我们有义务予以满足；但是对于一些“落井下石”的明确不合理的要求，我们要坚决予以否认。这其中尤其要强调的是，无论境外投资者是否撤退，在这种国际冲突背景下因贸易制裁和出口管制导致的业务困境中，任何形式的业绩目标都是不可接受的。如果双方有关于业绩目标的合同条款，中方或创业团队应当要求解除、变更或将业绩目标延期履行，同时应当立场坚定地拒绝任何形式的业绩未达标补偿。

从方法上而言，协商谈判解决该问题无疑是上乘之选。然而，业绩目标条款的效力和司法态度以及如面临诉讼和仲裁，尤其是在国际仲裁庭面前，如何说服法官和仲裁庭解除或调整业绩目标等，均是极具技术性的话题。限于篇幅和主题，在此仅简单表达观点如下：

（1）在订立业绩目标或业绩对赌协议时，应当将贸易限制和制裁措施纳入解除或者调整的情形，同时应当避免在合同的“陈述和保证”条款中作出毫无保留的贸易合规承诺。要求中国当事人遵守外国的贸易规范，本身就是缺乏国际法依据的，同时还会给国内当事人带来极大的政治风险和伦理风险。中方当事人在个案中当然可以出于商业考虑自愿接受外国法律的管辖和限制，但是中方当事人没有义务在合同中作出贸易合规承诺，更不要轻信外国律师提出的“只要和我们国家的主体做生意都必须作出相应承诺，不会有具体风险”或类似的意思表示（此处仅为个人观点，并无批判、评论其他观点之意）。

（2）在诉讼和仲裁中，解除业绩目标协议的理由仍应当根据举证规则，通过数据、资料、专家证人、商会说明等文件和资料，向仲裁庭说明贸易冲突和出口限制对公司业务的巨大影响，而不是简单地一句话带过。

（3）谨慎适用“不可抗力”作为抗辩依据，可以在适用法律允许的情况下，援引“情势变更”原则以说服法庭或者仲裁庭。

3. 限定再进入价格

限定再进入价格是指对于因贸易制裁而选择撤离的境外投资者，应当要求其保证或与其约定，其或其关联主体在情势好转后有意再次进入该行业中的任何一家非上市公司时，其重新受让股权的价格不得低于其撤出时候的价格。该观点系笔者独创，目前仅在本人办理的有限的案件中为客户单独设计完整的法律文本和协议体系，暂无其他理论和判例作为依据，在此仅抛砖引玉。

三、争议解决程序的特别建议

（一）理顺争议解决方式及管辖

高科技行业外商投资项目一般涉及金额较大，从投资开始到项目成立，节奏较为紧凑、参与方众多，从而导致在同一系列交易中出现多份法律文本。而如果其中的法律文本由不同的法律服务团队起草，则可能存在不同文件中关于争议解决管辖的约定不同或者互相冲突的现象。这在日常实务中非常常见，例如双方签订的股权转让合同约定了在境外适用外国法律仲裁解决争议，然而提交给国内工商或商务委等部门审批备案的版本中约定的是在中国诉讼。在后续退出阶段的争议解决过程中，这种约定会给各方都带来程序拖延、举证成本增高、适用法律不一、裁判态度不一致等不利因素。因此，相关企业在争议出现之前，应与外部专家一起对已经签署的文件进行梳理，并通过磋商谈判进行及时补救；万一进入争议解决程序后，也可以避免陷入多线作战、顾此失彼的境地。

（二）一揽子争议解决方式约定的注意事项

从经验上看，有部分境外投资者在退出投资项目时，会与创始人团队或者接盘方签订新的协议，并且在新的协议中约定一揽子争议解决方式，通常是选择境外主流仲裁机构通过仲裁解决，而中方公司主管人员一般不会也不希望律师在此问题上过多纠结。

然而，必须提醒注意的是，外国投资者撤出的过程中所牵涉的并不仅仅是查明事实和明确权利义务，操作手续往往更为艰难和复杂。比如，外资退出后，境内企业可能需要办理外商投资企业变更为内资企业的手续，这个过程一般涉及商务、税务、工商、外管等主管部门；如公司拟进行减资，发布减资通知和公告后，如有债权人要求提供担保或提前偿债导致公司无充足资金进行减资，则公司无法进行减资。境内架构的创业投资交易中，若其他股东不配合形成减资决议，或减资过程中外部债权人主张权利导致公司无充足资金减资，都可能导致回购交易无法实际履行。此外，企业经办人员在具体办理外资企业变更为内资企业的各项流程之前，需提前与各主管部门沟通股权转让方案，若涉及股权转让金额较大或存在较高溢价，则会产生较高的税负；若股权转让金额明显偏低，主管税务部门可以自行选择核定股权转让收入，则会造成实际转让价格与股权转让协议约定的价格不一致的情况，为后续审核带来不便。

由此可见，如果当事人选择的仲裁机构和仲裁庭对于中国的具体市场情况不熟悉或者对中国市场缺乏必要的认知，就有可能作出实践上无法操作甚至无法执行的决定或裁决，不仅无法解决现有问题，还可能导致新的问题出现。因此，笔者强烈建议各方在选择争议解决机构时，要同时考虑国际化和熟悉中国市场等各项因素。

（三）国资接盘需避免引发新的争议

该建议很容易被忽略，但是又具有现实意义。一般情况下，外资退出并且由有实力的国资（包括国资产业基金、国家大基金等）或者国企承接、受让外资退出的份额，是一个不错的方案。但是该方案的施行需要事先与各方面协调和沟通，等取得最大程度的共识后再进行。我们要避免强推国资国企接盘的程序，或者限制外资选择受让股份的交易方，避免将普通的商事争议升级为投资者和东道国之间的争议，避免境外投资者依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》向解决投资争端国际中心提起仲裁。

综上，无论境外投资者拟采用何种方式退出，中方股东以及目标公司都需要尽最大可能注意合法程序，同时注重保护债权人和员工的合法权益。中方股东和公司本身需时刻注意程序合法合规，避免因程序瑕疵而承担中国法项下的风险。

结语

面对日趋严峻的国际竞争环境，我们必须承认，包括出口管制新规在内的各种贸易制裁手段对国内的半导体等高端制造行业带来了实质性的打击。资金和人才的流失现象也一直在持续，而且到目前为止确实没有特别有效的反制措施。当然，正所谓“风物长宜放眼量”，芯片产业链的国产替代逻辑将持续强化，举国体制强化国家战略科技力量的国策也有望为国内半导体行业的发展注入强劲动能。随着5G、人工智能、云计算、智能汽车等应用崛起，国内芯片行业在长周期下，景气可期，复苏可期。因此现阶段，从行业从业者到法律服务、司法行政等各方面也宜积极筹谋、妥善应对、保存实力，为今后的强势回归做好准备。 

翁冠星上海瀛泰（临港新片区）律师事务所主任，上海市律师协会对外宣传与联络委员会委员、仲裁专业委员会委员，中国政法大学仲裁研究院兼职研究员、上海国际经济贸易仲裁委员会调解员业务方向：国际贸易、贸易救济、争议解决