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2019年11月，我们律所在接受中证中小投资者服务中心的调研时，提及两个问题：1、现有民事诉讼法中的诉讼代表人制度未能得到有效利用的原因为何？2、以声明退出和风险代理为核心的美式集团诉讼制度如在中国适用的前景如何？彼时，新《证券法》尚未颁布。
一个多月后的2019年12月28日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《证券法》的修订，并决定新修订的《证券法》将于2020年3月1日起正式施行。此前调研当中的两个问题，此时我们有了更加明确的答案。
一、我国民事诉讼法中诉讼代表人制度的规定与实践
集体诉讼，并不是我国民事诉讼法中的概念。确切来说，我国民事诉讼法中规定的，是诉讼代表人制度，即《民事诉讼法》第五十四条规定，诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。近年来，因产品责任、环境污染、消费者权益受损等原因引起的群体性纠纷不断发生，为了保护大批受害人的合法权益，避免造成重复诉讼和判决相互矛盾的后果，代表人诉讼制度越来越呈现出它的重要性。
但除了前述案由之外，在证券领域，也可以探索和实践诉讼代表人制度，以更好地保护广大中小投资者的利益。但遗憾的是，自2003年2月1日《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）施行起至今，在证券虚假陈述诉讼领域至今没有一例适用诉讼代表人制度的案例。
诉讼代表人制度未能在证券投资者保护领域得到有效利用的原因是多方面的，其中最主要的原因是法律规定缺乏很多程序上的细节设定，而且证券集体诉讼有其特殊性。在环境污染、消费者权益保护等类型的案件中，受害者基本能够锁定在一个相对固定的区域，彼此之间本身就存在一定的联系，共同提起诉讼更加具有可操作性。但对于证券投资者保护类案件来说，虽然投资者群体非常庞大，但是地域分布较广，投资者之间大多缺乏联系，对于如何让更多的人加入到诉讼中以及如何推选诉讼代表人等环节执行难度较大。此外，鉴于中国证券市场投资者以中小投资者居多，单个案件的诉讼标的大多不高，许多投资者诉讼维权的意识并不高，在结果不确定的情况下，考虑到诉讼成本问题，许多投资者的维权意识和积极性不高。
为了提高诉讼效率，目前最常见的做法是由管辖法院把一部分案件安排在同一时间进行统一审理。但因为涉及到每个案件中当事人的诉讼请求、调解意愿不同以及为了保障当事人的上诉权利等问题，法院即便采取合并审理的方式，大多也会分别判决。判决后对于新起诉的具有相同事实和理由的案件，依然需要重新开始诉讼程序。这种做法，对于提高诉讼效率、节省诉讼成本来说具有一定的作用，但作用十分有限，也与集体诉讼相差甚远。
二、我国新《证券法》时代的证券集体诉讼初探
早在2000年左右，证监会就曾呼吁推动建立投资者集体诉讼制度。但二十年过去，这一制度在中国的投资者保护领域依然没有实质性的进展。2019年5月，中国证监会副主席阎庆民在首个“5·15全国投资者保护宣传日”启动仪式上重提集体诉讼，提出“推动建立符合中国市场实际的集体诉讼制度，完善证券侵权民事赔偿诉讼制度。”2019年12月，新修订的《证券法》在投资者保护专章中，明确了证券投资者在遭遇侵权损害时可采用集体诉讼的方式维护合法权益。
规范虽然建立了，但如何在具体的案件中适用，还需要立法机关、审判机关以及监管机关出台相关细则。在细则尚未颁布前，我们不妨以美国证券集团诉讼为参考，结合我国相关法律规定和证券民事诉讼现状，对集体诉讼的启动标准和退出规则做一些简单的探讨。
1
、证券集体诉讼的启动标准
美国《联邦民事诉讼规则》第23条（a）款
[①]
对启动集团诉讼需要满足：1）多数性，即集团成员人数众多，且将所有成员的诉讼合并进行不可行或是存在困难；2）共同性，即所有集团成员起诉具有共同的法律或事实问题；3）典型性，即集团诉讼的每一成员都是基于同样的事实来证明被告方的侵权责任：4）代表的充分性
[②]
，即法院应当审查集团诉讼代表人是否具备维护集体成员诉讼利益的主动性和公平性。此外，集团诉讼的原告方还要证明提起的是何种集团诉讼。
对此，我国《证券法》第九十五条、《民事诉讼法》第五十四条规定，提起集团诉讼需要满足以下条件：一是诉讼标的属于同一种类，二是当事人一方人数众多，三是可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者。
美国法律下，上市公司的投资者认为公司或公司管理人员的行为侵犯自己的合法权益时，任意一位投资者均有权在未征求其他投资者意见的情况下，以证券集团诉讼的名义诉至法院，由法院审核是否符合集团诉讼的条件。实践中，鉴于集团诉讼的诉讼成本高昂，证券集团诉讼通常由专业能力与经济实力并济的律师事务所以风险代理的方式发起。
对比来看，我国法律规定下，首先，投资者自身可以发起集体诉讼，但单一的投资者并不能直接申请提起证券集体诉讼，而是需要在起诉时，已经具有一定数量的投资者。但对于“当事人一方人数众多”具体是指多少人并未明确规定。其次，新《证券法》首次明确了投资者保护机构在集体诉讼中的重要作用，即“投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼”。该条规定确认了投资者保护机构的诉讼代表人地位，即得到五十名以上投资者的委托时，投资者保护中心可以代表投资者提起集体诉讼。
2
、证券集体诉讼的核心——“默示加入、声明退出”机制
集体诉讼制度的核心在于“声明退出”机制，即除非集体成员在一定的时间内，向法院明确表示自己不愿意被包括在集体诉讼中，否则集体诉讼的法律后果将直接对该名成员产生法律拘束力。证券集体诉讼制度是提高上市公司质量、保护投资者合法权益和维护市场秩序的一项基础性制度。
退出制集团诉讼以美国为典型，但美国最初采取的也并不是退出制，而是加入制。根据上世纪80年代的一项调查结果显示，1966年之前采取加入制时期，集团诉讼受害者参诉率只有15%，而1966年采用选择退出制后，申请退出的人数所占比例大致也是15%，由此可以有将近85%的受害者获得赔偿，如此强烈的对比，足以显现退出制对于集团诉讼的贡献性
[③]
。
在以美国为典型的退出制集团诉讼中，所有被法院通知的具有共同利益的投资者会被推定为集团诉讼的原告，除非明示退出，也就是“默示加入、明示退出”。这样的机制能够创造出一个非常大的索赔集团，同时也有利于投资者的确定。美国目前集团诉讼中的声明退出，实际包括两次声明退出。一次是集团诉讼被受理时，对于原告数量进行确定时，投资者可以声明退出，二是在和解方案确定前，还可能给予集团诉讼的成员一次选择退出的机会。退出机制有利于保护投资者的诉讼权利，监督和限制代理人的行为，防止投资者权益受到不利影响和损害。
我国新《证券法》对“默示加入、声明退出”的规定体现在：1）人民法院可以发出公告，说明该诉讼请求的案件情况，通知投资者在一定期间向人民法院登记；2）投资者保护机构可以为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。从该规定来看，首先，法院受理集体诉讼后，可以将集体诉讼案件的情况进行公告，说明参加集体诉讼的条件，并安排一定时间的公告期，在公告期内，所有符合条件的投资者均可以向法院进行登记，以作为集体诉讼的成员参加诉讼。其次，投资者保护机构和证券登记结算结构将在证券集体诉讼中发挥重要的作用，在“默示加入”的情况下，筛选出全部符合起诉条件的投资者，并为不同的投资者计算出损失金额。
3
、创新投资者保护举措下的几点建议
（1）投资者参与集体诉讼的条件优化
根据《若干规定》第六条的规定，投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：（一）自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；（二）进行交易的凭证等投资损失证据材料。前述规定的立法本意，是确定起诉是投资者本人提起，损失主张是投资者本人的意思表示。但根据新《证券法》默示加入的规则，是否还需要投资者提交身份证公证文书和交易凭证等损失证据材料？
笔者认为，一旦启动集体诉讼，所有符合条件的投资者都将无条件被包含的诉讼集团中，此时，未声明退出的投资者，即作为集体诉讼中的适格原告，该原告的主体身份以及损失情况已经经过投资者保护机构或者证券登记结算中心的核实确认，无需再提交身份证公证书和交易凭证。
此外，相关操作细则需要明确法院何时可以开始公告、公告的期限、向法院登记的方式等等，也需要对投资者保护机构、证券登记结算机构在权利授予、权力限制方面更加的细化和规范，更需要对投资者如何行使退出权利作出规范。
（2）对尚未经监管部门处罚的责任主体提起集体诉讼
众所周知，在立案登记制实行之前，我国法院受理投资者提起的证券虚假陈述责任纠纷，均需要以行政处罚或刑事裁判文书为前提，但自2015年5月1日全国实行立案登记制以来,深圳中院、杭州中院、南京中院、郑州中院在无行政处罚前置条件下，均依法受理了投资者提起的证券虚假陈述民事赔偿案，这对切实保护投资者诉讼权利而言是一个大的进步。
那么，新《证券法》施行以后，是否可以对尚未经监管部门处罚的责任主体提起集体诉讼？笔者认为，根据立案登记制的原则，可以对未经处罚前置的责任主体提起集体诉讼。在该类型的集体诉讼中，司法机关应当赋予代理人更多的调查权，也应当侧重对被诉主体的举证责任分配。
（3）统一损害赔偿的计算方式
民事侵权责任赔偿的基本功能是补偿受害人的损失，它的目的是保护投资者的合法权益，恢复因虚假陈述行为而扭曲、失衡、偏离价值的价格
[④]
。司法实践中，不同地区的法院对于投资者损失的计算方式不尽相同，目前被采用较多的，是实际成本法和移动加权平均法。随着立法的不断完善，司法的不断实践，希望能够尽快将损害赔偿的计算方式统一，以切实保护投资者的合法权益。
（4）增加惩罚性赔偿机制
《若干规定》第三十条规定，虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。但新《证券法》一个重大变化在于大幅提高对证券违法行为的处罚力度，增加了“法律责任”一章，罚款金额大幅度提高，惩罚的倍数也从原来的1-5倍提高到了1-10倍，大幅提升了违法违规成本。相应地在民事赔偿方面，也建议考虑对于违法行为主体适当地增加惩罚性赔偿，既保护投资者的合法权益，也对违法行为主体给予一定的威慑和打击。
有人担心，集体诉讼的落地可能会使得投资者滥用诉讼权利。笔者认为，比起层出不穷的侵权行为，投资者就应该该高举法律武器维权，当然，集体诉讼的落地，还会有一些列相关的细则和措施出台，赋予投资者维权的权利，也应限制权利的滥用。给投资者以充分的激励和保护，给违法者以严厉的打击和惩罚，才能有利于新资本市场生态的建设。因此，证券集体诉讼制度，是为证券市场投资者保护探索积累必要的经验。
[①]
Federal Rules of Civil Procedure 23.
[②]
王福华.集团诉讼代表人资格研究[J].中外法学.2009，(02):275-288
[③]
郭丹.证券集团诉讼在中国的制度价值[J].部门法专论.2012，(02):64-71
[④]
杨旭 何积华.证券虚假陈述民事案件裁判规则研究[J ].北京大学出版社.2018.(01):190
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