2018 年3月20日下午，上海市律师协会劳动法业务研究委员会与上海市法学会劳动法研究会在律协报告厅召开“建立和谐劳动关系，营造良好的营商环境”研讨会。本次研讨会由上海市律师协会劳动法业务研究委员会主任陆敬波律师主持，上海市法学会专职副会长施伟东、上海市律师协会副会长邹甫文、上海财经大学教授王全兴、上海市法学会劳动法研究会会长曹艳春等出席本次研讨会。30余名劳动法委员会委员及法学会劳动法研究会会员参与研讨。

研讨会开始，上海市律师协会邹甫文副会长表示，有关上海营商环境优化问题是实务界目前最为关心的话题，期待实务界律师能够通过与理论界大咖的研讨擦出更好的火花。法学会施伟东副会长亦强调，律协和学会聚焦重点、服务大局，是法律界服务经济发展中心工作的举措。当前我国主要矛盾发生变化，劳动关系的把握，既需要充分保护劳动者的权利，又需要注意劳资双方平衡；对劳动者权益如果保护过多，可能不利于小微企业的发展。对平衡度的把握，需要精确研究，以给以企业和劳动者明确的预期。如何既充分保护劳动者劳动的权利、又使企业创造更多的用工机会，是需要共同探讨的议题。

一、新业态用工模式的制度供给问题

曹艳春教授表示，当前需要发展新业态雇佣下的“多元劳动雇佣关系”。如针对“互联网+”下出现的新型劳动关系，过去适用“二分法”，或为劳动关系，或为民事劳务关系；在新业态背景下，可以考虑从劳动关系到劳务关系过渡用工方式的配套立法，如针对退休返聘、实习生、临时用工等。同时，考虑到当前较多的新业态用工没有社会保障和工会的现状，可以考虑劳动关系和社会保障松绑，以提供从业者需要的基本社会保障，建立多层次的社会保障制度；同时畅通需求渠道，对不属于劳动关系的从业者也可以组织成立工会，使他们的诉求通过集体组织表达。建议上海可以出台地方性法规，规范灵活用工，适应新业态发展。

市律协劳动法业务研究委员会副主任陆胤律师提出，上海有依法营商的环境，且较周边省市合规程度较高，因此在更灵活调整政策、降低成本方面没有优势。上海目前的问题在于对新情况反应不够迅速，表现在裁审规则已经断档。互联网就业（如饿了么送餐员）在上海广泛存在，但是裁审规则、地方政策没有对应内容，社会指导落后。比如高管劳动关系问题，高收入需要承担风险，虽然法律上并没有设置，但可以做出相应调整；目前上海地方规章、规范性文件也出现一些不合理之处，比如生育津贴的标准问题等。

上海通乾律师事务所合伙人朱慧律师表示，营商环境问题须考虑和谐劳动关系。最近网上流传的“36岁高速公路收费员”热点新闻，正表明立法需要“动态的稳定”，也即制度设计随着劳动关系的变化而灵活确定，如在社会保险方面，当对于新形态用工的基本保障建立后，从业者即可以放心跳槽、企业可以放心放松管制。

二、地方立法环境与政策透明度问题

上海市企业联合会宋靖部长谈道，上海的法治环境相对完善，但劳动关系领域的问题多在于《劳动合同法》和《社会保险法》，而上海对此并无立法权，不能解决问题。2018年3月26日上海公布工资指导线，为降低行政化，本次将由三方共同发布，并不再公布上限。上海在劳动保障领域一直兼顾企业利益，多在于引导。

上海里格律师事务所合伙人曾立圻律师举例谈道，如涉及客观情况重大变化问题，企业经与劳动者谈话，劳动者拒绝变换岗位和培训，如企业亦不愿解除劳动关系，此时如何解决僵局则成为立法空白。是否可以只调岗不降薪，或者只发工资不安排工作，都需要进一步研究。

上海七方律师事务所合伙人谢亦团律师举例补充，同样是客观情况重大变化问题，不仅企业的单方调岗相对被动，有时亦对劳动者也是伤害：如企业搬迁，劳动者并不能因此依据《劳动合同法》第三十八条解除，此时只要企业不解除劳动合同继续发工资，劳动者只能辞职；同样，劳务派遣工退回派遣公司后即发放最低工资，对于高管、三期女职工则也会造成较大很大伤害。

上海对外经贸大学李磊提出，基于劳动法的框架讨论，营商环境改善有无空间、“营商”与劳动者是否冲突是需要解决的问题,特别是“营商”和劳动法中间有无空间、如果有又应当如何寻找的问题，如能否在自贸区方面进行劳动标准的适当放宽、能否放开劳务派遣10%的比例限制等。

曾立圻律师提出，外资企业一直提出政策透明度问题，虽然目前裁判文书网公开，但有关司法裁审口径还是较为隐蔽，导致部分企业质疑其真实性。营商环境的优化需要提高透明度，给企业信心。

同济大学王倩补充，客观情况重大变化是一个较典型的立法空白。其中，法律要求变更必须协商一致，有些地方则放宽为只要劳动合同存在事先针对该类情形的约定，亦可单方调岗。一部分劳动仲裁、法院对“客观情况”的理解较狭窄、被动，如认为主动搬迁不属于客观情况。司法实践可以在此有所考虑。

原上海市第一中级人民法院法官郭文龙提到，目前很多问题是国家法律规定较为固定，地方上没有操作空间。例如客观情况重大变化问题，地方的理解是不能改变，但在具体理解法律规定时可做变通。建议上海市律师协会可以研究在国家法律不变的情况下，地方上应如何寻找变通空间，比如裁员的细化阐述、客观情况重大变化的明确等。

    三、灵活性及劳资自治问题

君和律师事务所上海分所马建军律师提出，营商环境内在包含法治环境，因此法律的问题需要明确。《劳动合同法》最主要的作用是确定标准，而关于非标准化用工、非劳动者如何界定问题是《劳动合同法》没有解决的。相反，其规定的恰恰主要是标准劳动关系，这是造成灵活性不够的重要原因。2008年全球经济危机，国际上通过劳动力市场灵活改革、建立非标准劳动关系制度来解决。我国从2012年开始经济增速放缓，现在仍在下行，但对非标准劳动关系的研究较为匮乏。《劳动合同法》因此既要作减法、也要作加法。其中，作加法就是指尽量为非标准劳动关系开辟道路，如农民工的关系认定以及经济转型中的新型就业法律关系认定问题。

上海市华天成律师事务所徐守军律师提出，从劳动力市场的角度看，最低工资制度实施的意义一是在于政策惯性，二是体现政府对劳动者的支持，但事实上对私营企业意义不大。营商环境应当强调劳动力市场的灵活性，灵活应当适应市场。其中，劳动关系的强制恢复适用应当区分企业规模，对于雇员人数较少的小微企业可以不予适用，但对于大型企业则没有修改的必要；工会可以在劳动合同解除过程中起到真正的建议作用，工会认为企业可以或不可以解除的，法院可予以参考；互联网企业带来的非标准用工目前引发较多问题，建议立法根据其商业模式将其用工模式、保障模式区别于传统劳动关系，并组织行业协会将使用的外包公司整合起来。

朱慧律师同时提出，在劳动关系僵化这一问题上，地方政府可以有所作为。例如董事会解聘总经理的谈判成本很高，对其劳动关系的恢复应当有所限制，建议在对高管的劳动关系恢复问题上可以借鉴国外立法例。

原上海市总工会法律工作部部长谈育明提出，良好营商环境固然需要灵活用工，但在劳动关系领域的灵活性应当体现哪些方面尚未形成系统的说法。目前来看，归根到底是企业希望政府放权，是管制与自治的问题。但决策权是否由企业一方掌握？企业管理四个方面包括劳动、资本、管理、技术，现在看似政府干预比较多，包括最低工资、生育津贴、高温津贴等方面，以及刚刚出现的老年护理假，但干预的前提在于企业自治机制还没有形成。在法律有规定的情况下，部分企业还是不履行义务，造成政府左右为难。现在对私营企业建会放开，建会但不空转即成为当前问题。此外关于工会费用问题，目前也存在悖论：企业须缴纳的工会经费占到工资总额的2%，职工缴纳的则很少，造成现在的很多外资企业难以适应。劳资自治应该以什么方式进行？国外通行的劳资自治方法就是集体谈判，国内的问题在于企业一般不愿意，工会也不熟悉；真正的协商就是闹事，但代价、影响均较大，俗称“野猫行动”。但是理论上这样的行动在谈判前、谈判期间均是不被允许的。因此，改变营商环境，让企业活起来，需要有法律依据。

陆胤律师提出，上海工会一直是全国的典范，但有些方面可能有些保守，例如在劳动者维权支持力度上仍显不足，建议通过购买法律服务的方式解决。曾立圻律师业提出，目前工会在建会后的工作不够，建议可以效仿部分企业，聘请律师为中层干部和基层员工讲解劳动法，目的在于统一认识、修正错误观点。

四、企业权益保护与用工成本问题

君和律师事务所上海分所冯明浩律师举例提出，某公司调整员工班车时间，员工据此请长病假，建议允许律师申请法院指定鉴定，并设置制度判断是否为虚假病假。谢亦团律师亦提出，泡病假问题，尤其是泡长病假或三期女职工请病假问题是目前劳动者诚信与企业家权益保护冲突的表现之一，建议上海裁审部门参照浙江省法院的做法，向违规医院发出司法建议，要求谨慎使用病假单。

朱慧律师提出，温州法院曾经处理过一个有关劳动合同代签的诈骗罪案件，劳动者通过找人代签合同的方式索要未签劳动合同双倍工资，后被判处有期徒刑18个月。某案例中某员工提起仲裁要求认定公司系违法解除，后公司发现其存在虚假报销侵占公司资产三百余万元。关于泡病假问题，建议考虑病假超过一定时间病假工资费用承担纳入医疗保险范围。

曾立圻提出，《劳动合同法》实施后国家对劳动者的保护力度较高，媒体宣传亦倾向于保护劳动者。目前在“营商环境”的大背景下，建议宣传方向有所调整，多作一些保护企业家权益的宣传。

陈英杰律师提出，由于最低工资、社会保险费等用工成本的增加，导致上海有大量的企业迁往江苏、昆山。新创企业方面，要求小微企业刚刚创立即签订书面劳动合同、缴纳社会保险、解散须支付经济补偿金等，可能导致小微企业难以生存。

上海融力律师事务所合伙人朱素宝律师提出，营商环境改善需要从不同角度来判断，不仅涉及企业用工成本问题，还涉及到社会稳定问题。上海政策较为务实，但同时也须考虑上海需要稳定、劳动者基本权利需要合理、合法的保护。例如将生育津贴定为企业平均工资标准的修改在当时即具有合理性，津贴高低与企业效益有关。劳动关系更多考虑效益，社会保障则更照顾公平。

上海普若律师事务所刘智慧律师提出，劳动立法需要考虑就业，对在职员工进行过多保护可能会损害就业。如在社会保险方面，目前社保征缴地要求与用人单位所在地一致，当时的考量是防止企业大规模转移社保，实践中却演变为地方上要求的与居住证、购房等挂钩，用社保来核定劳动关系。异地社保未必影响劳动者合法权益，对此养老保险已经有所调整。社保五险合一问题，非标准劳动关系的生育、失业保险征收问题等都值得讨论。

李磊老师提出，可以考虑由商业保险公司进行养老保险供给。社会保险经办机构的法律性质和定位不应存在定式，今后如果能改为商业运作，可以考虑将灵活用工和其结合。

陆胤律师提出，上海养老金负担较重，目前成为个人税收递延型商业养老保险试点城市，希望能够结合上海实践落实。社会保障也应体现灵活性，目前工伤、养老保险标准均较高，面临新行业、新的用工方式时可以有所创新。

五、总结——灵活与保障结合，效率与公平并重

陆敬波律师总结道，治本涉及到劳动法本质上的优化，但其毕竟是全国性立法，涉及问题过于复杂，短期之内较难改变，因此地方只能进行治标工作。上海在和谐劳动关系和营商环境优化两个方面上需要展现地方差异，形成比较优势——即法治程度高和劳动关系规范运作。不同于外地的野蛮生长，上海更适合规范生长。此外，企业减负固然非常重要，但同时要考虑为员工加权的问题，否则将导致新的失衡。比如非全日制用工问题，当时制定《劳动合同法》时即非常偏向企业，看似保护企业，但由于对员工权益漠视，导致没有达到预期的灵活用工效果。灵活应当与保障结合。

王全兴教授总结道，营商环境不仅是商人的环境，也是劳动者的环境。各个国家、地区争抢资本、人才和技术，和谐的劳动关系才是人才和资本创造收益的前提，和谐的环境应同时包括就业、创业环境。从理念上看，《劳动合同法》更多强调劳资双方共赢，创造更多的利益。强调灵活性不能脱离竞争性，上海在竞争性中有优势，也有劣势，而要吸引每个层次的劳动者则需要公平的法治。《劳动合同法》如何既全面保护劳动者、又吸引配合高端人才，亟待探讨和解决。上海的用工成本只有保持一定高度才能维持竞争力，进而带来效益。

《劳动合同法》的修改需要形成共识，反映在立法须有所作为，司法实践也须有所作为。新业态用工问题出现后，部分地方裁审部门表现得更谨慎：在第三方侵权案件中，往往认定新业态从业者系雇员；在认定劳动关系案件中，则往往不认为是劳动者。虽然理论上认定是否为雇员/劳动者的标准一致，但区别对待却体现了法官的智慧。因此尽管不修改，司法仍可以有所作为，且针对具体的问题，地方可以做特别规范。营商环境优化的具体方面内容方面，须注意劳动法不仅仅是《劳动合同法》，在其他很多领域也可以大有作为。很多配套制度的修改都可以解决问题。营商环境中的劳动关系和谐需要制度体系建设。在具体路径上，有政府的路径，有司法机关的路径，也有工会等社会力量的路径，多条路径操作，更需要彼此打通。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

 

供稿：上海市律师协会劳动法业务研究委员会

执笔：史  庆  上海江三角律师事务所