上一篇《贿赂刑事案件疑难问题辩护要点（上）》，我们主要谈及受贿犯罪的辩护要点。本文谈谈司法实践中行贿犯罪的常见问题及辩护要点。

一、自然人行贿罪与单位行贿罪的区分

在我国现行刑法框架内，对单位犯罪的处罚显著轻于自然人犯罪。自然人行贿罪，行贿数额在100万元以上不满500万元的，行为人即面临五年以上十年以下有期徒刑；行贿数额在500万元以上的，行为人即面临十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而单位行贿罪的法定最高刑为五年。因此在行贿犯罪的辩护中，为当事人争取单位行贿罪的定性尤为重要。

案例：2012年，某市南山风景区周边被纳入拆迁安置范围，张某（已判决）为征地拆迁管理办公室主任。中元公司坐落在拆迁区域内，嫌疑人胡某是中元公司的大股东、实际控制人。入户调查期间，胡某就房屋面积与拆迁小组产生分歧。胡某先后三次给予张某现金合计30万元，最终拆迁小组认定房屋总面积2274㎡（实测面积为2103㎡），并支付拆迁安置总费用2700万元。2016年5月，胡某被检察院以行贿罪移送法院起诉。

争议焦点：本案是个人行贿还是单位行贿？

根据《刑法》及相关司法解释等规范性文件，单位故意犯罪具备三大特征：（1）单位意志，犯罪行为由单位集体研究决定或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）单位名义，犯罪行为以单位的名义实施、开展；（3）单位利益，犯罪系为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。只有同时具备以上三个特征的行为，才能认定为单位犯罪。如果单位中的一般工作人员擅自为本单位谋取非法利益，事后未得到领导认可或默许的，应认定其犯罪行为系出于个人意志，以个人犯罪论处。

具体到本案，辩护律师认为胡某构成单位行贿罪，并提供如下证据予以证明：拆迁协议中的被拆迁人是中元公司；2700万元的拆迁补偿款均进入中元公司账户；拆迁补偿款到账后，陆续被用于偿还中元借款及支付工程款，并未被胡某个人私吞私用；中元公司从无违法犯罪记录，有着正常的收入来源和经营项目；中元公司存在多名股东，且公司与胡某的意志及财产并未混同，能够独立承担自身法律责任。该案法院判决认定胡某构成单位行贿罪。

二、单位行贿罪中“单位”的内涵和外延

案例1：2007年，嫌疑人杨某出资50万元成立安达公司，公司性质为一人有限责任公司，杨某担任公司法定代表人和经理，公司业务范围为乡村道路监理。2012年以来，杨某为给安达公司谋取不正当利益，向交通局局长李某等国家工作人员行贿现金共计56万元。法院判决安达公司犯单位行贿罪，判处罚金10万元；杨某犯单位行贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金10万元。

案例2：华泰公司成立于2003年6月，嫌疑人卢某出资80万元，其妻张某出资120万元，法定代表人为张某，卢某为公司实际控制人。2002年至2014年间，在华泰公司开发安置房项目等工程中，为谋取不正当利益，卢某向时任建设局局长林某、副局长吴某等人行贿共计342万元。

一审法院认定，华泰公司虽形式上注册为有限责任公司，但实质为卢国华和吴慧贞的“夫妻公司”，系卢某一人所实际控制、从事经营管理的公司，不符合单位犯罪的主体要件。一审判决卢某犯行贿罪，判处有期徒刑5年3个月。二审法院经审理认为，卢某身为华泰公司的负责人，为公司谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为构成单位行贿罪。二审改判卢某犯单位行贿罪，判处有期徒刑3年7个月。

争议焦点：一人公司、“夫妻公司”或个人实控的公司能成立单位行贿罪吗？

首先需要明确的是，刑法意义上的犯罪单位，与民法上的“法人”不是对应的关系，前者的范围要大于后者。我国《刑法》第三十条列举了五类单位犯罪主体，即公司、企业、事业单位、机关、团体，但并未对单位犯罪的内涵进行定义。

结合司法解释等规范性文件及司法实践，作为犯罪主体的单位一般应当同时具备合法性、组织性和独立性的特征[i]。（1）合法性，是指单位依法成立且成立后从事合法经营活动。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者个人设立公司、企业、事业单位后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。（2）组织性，是指单位具有自己的名称、组织机构、场所、从业人员，对内有决策运营机制，对外能够以自己名义开展经营活动。（3）独立性，是指单位具有独立的人格，单位财产与股东财产并未混同。正如最高法在周敏合同诈骗案的相关意见中明确指出[ii]，“有无独立人格是单位行为能否被作为单位犯罪处理的决定因素。如果单位实质上没有独立人格，则即使具备了单位犯罪的形式特征，也不能构成单位犯罪…如果公司财产不能持续地独立于股东财产，二者之间发生混同，公司就将丧失独立人格，公司财产成为股东的个人财产，以公司名义进行的犯罪行为也只能是股东的个人行为，而不是单位犯罪”。

在公司合法成立且成立后从事合法经营业务的前提下，对一人公司、“夫妻公司”或个人实控的公司而言，其是否具备独立人格，是决定其能否成为单位犯罪主体的关键因素。如果单位人格与股东人格混同，则应当刺破法人面纱直接追究幕后自然人的刑事责任，不以单位犯罪论处。

扩展知识点：单位的分支机构、内设机构和部门也能成立单位行贿罪

在民商事领域，内设机构、分支机构或内设部门（下文统称“机构”）没有独立法人资格，其民事责任一般由设立这些机构的企业法人、机关法人等承担。但在刑事领域，这些机构均可能独立构成单位犯罪，即满足机构意志、机构名义、机构利益三大单位犯罪的特征。最高院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号）规定，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。

例如(2018)苏0113刑初320号刑事判决书认定：2008年至2017年，被告单位S公路交通科技开发咨询公司江苏办事处在承揽*高速公路公司业务过程中，为获取竞标优势，由该办事处前后两任负责人被告人李某、王某，先后向时任*高速公路股份有限公司副总经理王某甲（另案处理）行贿现金人民币共计70万元。法院判决被告单位S公路交通科技开发咨询公司江苏办事处犯单位行贿罪，判处罚金人民币50万元；李某犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元；被告人王某犯单位行贿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。

三、行贿犯罪中的“谋取不正当利益”

案例1：X公司于2005年2月10日向规划局提交项目规划许可申请。2005年6月中旬，X公司总经理王某找到规划局分管科长张某，拿出20万元红包并说：“张科长，抓紧时间看看我们方案吧”，张某收下红包。

案例2：嫌疑人刘某系某医药公司的销售员，在向某兵团医院销售药品过程中，为及时收回药款，刘某先后向医院院长谢某、内科主任谭某行贿合计25万元。

知识点：何为“谋取不正当利益”？

现行“重打击受贿，轻打击行贿”的立法政策下，我国《刑法》对受贿犯罪和行贿犯罪在构成要件方面实行差异性设置，主要表现在两点,一是行贿罪配置的法定刑较轻；二是行贿罪构成要件包括“为谋取不正当利益”。因此，是否“为谋取不正当利益”，是行贿案件的核心辩点之一。

我国《刑法》第三百八十九条明文规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。关于何为“谋取不正当利益”，两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2012]22号，下称“2012年行贿罪司法解释”）第十二条规定：

行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

“2012年行贿罪司法解释”第十二条将“谋取不正当利益”分为两类，第一款是违反规则，主要是指国家工作人员违反明文规定的法定职责；第二款是违背原则，即在没有具体明确规定时，国家工作人员在酌情处理相关事务时，违背了公平、公正原则[iii]。

争议焦点:要求加快办事速度属于谋取不正当利益吗？

该问题的核心是，行为人要求加快办事速度，是否属于违反规定或者违背原则的行为。

1.有明确办事期限规定

案例1中，我们找到该市《规划条例》，其中第五十二条规定：“申请建设工程规划许可证，城市规划行政主管部门应当自受理申请之日起20日内对申请人提交的规划设计方案审查完毕；规划设计方案经审查符合要求的，城市规划行政主管部门向申请人发放规划（建筑）方案批准意见书；经审查不符合要求的，应当书面告知当事人，并说明理由”。据此，涉案规划局人员履职期限有着明文规定，本案应当适用“2012年行贿罪司法解释”第十二条第一款，重点审查王某有无要求国家工作人员张某违反规定办事。

本案中，X公司于2005年2月10日提交规划许可申请方案，根据20日审查期限的规定，规划部门至迟应于3月初完成方案审核工作，并发放批准意见书或书面告知X公司方案不符合要求之处。但规划局迟迟没有给X公司任何答复。提交申请4个月后，王某要求张某抓紧审查规划方案，系行政相对人在行政机关怠于履职时，依法行使权利、表达诉求的合法行为。张某此后“加快”审查速度，完全符合其法定职责，相反其若继续怠于履职，才是真正地违反法定义务。因此，王某要求张某加快办事速度，不属于谋取不正当利益。

2.无明确办事期限规定

案例2中，没有任何法律法规、内部文件或者行业规范等规定药款支付时间。本案中，何时支付药款属于国家工作人员酌情处理事务的范畴，应当适用“2012年行贿罪司法解释”第十二条第二款，重点审查刘某有无要求国家工作人员谢某和谭某违背公平、公正原则办事。

该案辩护律师提出，刘某送钱是为了尽快收回药款，此系正当利益，不构成行贿犯罪。但法院判决认定：“刘某想尽快收回药款，获取的利益本身是合法的，但其通过不正当手段即行贿手段要求国家工作人员提供‘帮助或者方便条件’是违反法律法规的，应当认定‘谋取不正当利益’，故辩护意见不成立，本院不予采纳”。

从辩护的角度我们认为，上述法院的认定逻辑显然是不能成立的。在没有明确办事期限规定的情形下，国家工作人员对于办理速度有较大的酌定履职空间。行为人为了加快日常公务行为的流程而给予国家工作人员以财物，这类“加速费”通常不应当被认定为“谋取不正当利益”。除非有充分证据证明，国家工作人员为行为人办理事项的时间显著短于该类事项通常办理时间，且违背了公平、公正的原则。以案例2为例，若该兵团医院支付药款的周期通常为三个月，同期有三家医药公司为医院提供药品。刘某向谢某和谭某行贿后，其所在医药公司回款周期仅需要半个月，而其他两家依然需要三个月之久。在此情形下，刘某通过行贿谋取竞争优势的目的性比较明显，谢某和谭某履职行为也明显违背了公平、公正原则，认定刘某构成行贿犯罪的争议较小。

司法实践中，由于证据认定的困难阻碍司法打击行贿犯罪的效率及其他多种原因，类似案例2的刑事判决数量很多。法院以嫌疑人采用行贿手段直接认定利益具有不正当性，认为只要采取行贿手段谋取利益就属于“谋取不正当利益”，这种认定逻辑等于废除了行贿犯罪“谋取不正当利益”这一法定构成要件。基于罪刑法定的刑事基本原则，我们并不认同这种定罪方式，不能简单粗暴地将受贿罪和行贿罪构成要件实质性等同化，此类行贿刑事案件具有较大无罪辩护的空间。

[i] 吴兆煜、刘震：《单位行贿罪与行贿罪的区分》，载于《人民司法（案例）》2019年第29期。

[ii] 张果、苗有水：《周敏合同诈骗案—如何理解和把握一人公司单位犯罪主体的认定》，载《刑事审判参考》2011年第5期。

[iii] 车浩：《行贿罪之“谋取不正当利益”的法理内涵》，载于《法学研究》2017年第2期。