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（本论文由上海市律师协会港澳台业务研究委员会上传并推荐）
探望权，又称见面交往权，是指夫妻离婚后不直接抚养子女的一方享有的探望未成年子女并与之联系、会面、交往、短期共同生活的权利。《中华人民共和国婚姻法》第三十八条对此作出了明确规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。探望权来源于英美法系，在国外和我国香港地区通称为“探视权”，它是基于父母子女身份关系形成的一种派生权利。夫妻离婚后，基于婚姻关系的身份权、财产权归于消灭，但离婚并不消灭父母和子女间的身份关系。而父母子女之间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育义务的基础，也是非直接抚养方对子女享有探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就应当是非直接抚养子女一方的权利，非法定理由不能予以限制或剥夺。探望权是离婚后父亲或母亲对子女的一项法定权利，将探望权作为一项权利在法律上加以规定，是因为它不仅是亲属法上的权利，更是一种基本人权。离婚后不与子女共同生活的一方，通过探望子女、与子女交流及子女短暂生活等多种形式行使探望权，从而达到继续教育子女的目的，对子女价值观的形成起到积极作用。
一般认为，探望权产生的时间是在离婚后。因为离婚前，夫妻间存在着合法有效的婚姻关系，与孩子生活在同一空间，共同教育孩子，自然不存在探望权问题。夫妻离婚后，作为父亲或母亲的一方不能与孩子共同生活，产生了行使探望权的必要。然而，现实生活中不少夫妻之间虽然感情破裂，但囿于种种原因并未离婚，表面保持着合法的婚姻关系，事实却处于分居状态，夫妻之间形同路人，在探望子女的问题上，常常会产生矛盾，甚至为此大打出手。而针对夫妻分居期间如何行使探望权的问题，我国大陆地区和香港地区的法律均没有作出明确规定，不能不说是一个缺憾。
笔者曾经办过两个案例，介绍如下：
案例一：香港人林女士与陆先生婚后多年才育有一子，为照顾幼子，林女士辞去工作做了全职太太。孩子两岁多时，陆先生有了外遇，并向林女士提出了离婚，因孩子抚养问题未能达成一致，双方在法院先办理了分居手续。分居期间，陆先生经医学检查得知自己的生育概率极低，为了延续香火，他收买了林女士家里的菲佣，在林女士的睡衣中放进了毒品，并向警方报案。当晚，林女士被警方带走接受调查，陆先生马上向法院提出申请，说林女士有吸毒恶习，不适合抚养子女。于是，法院裁定孩子暂时由陆先生照顾。抱回孩子后，陆先生立刻向自己任职的公司申请到上海工作，得到批准后，带着儿子到了上海。
香港警方经过半个多月的仔细调查，证明了林女士是无辜的。然而，当林女士满怀喜悦的准备抱回自己的孩子时，才发现陆先生已经把孩子带走了。在律师的帮助下她终于查到了陆先生的行踪。于是，林女士的律师向香港法院申请了禁制令：即，不允许陆先生将孩子带离香港，法院并将该禁制令交付了林女士的律师。为配合香港律师向陆先生出示禁制令，在香港律师到达上海后，笔者陪同香港律师约见了陆先生，并在他面前出示了该禁制令。碍于法律的威严，陆先生不得已带着孩子回香港，并将孩子交还林女士。后来，双方离婚时，法院考虑陆先生设计陷害林女士并擅自将孩子带离香港的情节，遂将孩子的抚养权判给了林女士。
案例二：黄女士和张先生在网上相识后闪婚，因双方了解甚少，婚后吵闹不断。在双方准备离婚时，黄女士怀孕了，就在黄女士住院待产时，发现张先生将其他女子带回家中过夜，但因为正在待产期，黄女士只得忍气吞声。在孩子三个月大时，黄女士终于忍无可忍，向法院起诉要求与张先生离婚，因张先生不同意，法院判决不予离婚。半年后，黄女士又向法院提出离婚，法院考虑到孩子尚不满两周岁，且张先生执意不离，法院又再次判决不予离婚。等孩子满两岁后，黄女士又向法院提出离婚的诉请，张先生眼看婚姻无法挽回，纠集了几个大汉，趁黄女士上班之际，赶到岳父母家，打伤两位老人，将孩子抢走。然而，法院对张先生的行为却无法制裁，公安部门也认为这是家庭成员之间的矛盾，不能过多干预。经笔者和法官沟通后得知法官认为孩子已经被张先生隐藏，即便将孩子抚养权判给黄女士，也不能让孩子回到身边。思子心切的黄女士找人跟踪张先生，终于查到了儿子的落脚点。某天黄昏时分，趁着儿子与婆婆在楼下草坪上玩耍时，黄女士抢回了儿子。最终法院也将孩子抚养权判给了黄女士。
以上两个案例，一个发生在香港，一个发生在上海，两地关于探望权的法律规定差别并不大，但都因为在夫妻分居期间无法行使探望权的情况下，香港的林女士通过法律手段取得孩子的抚养权，上海的黄女士用非正常手段才获得了孩子的抚养权，不由得让人深思。
在现实生活中，类似的情况不在少数。因此，关于子女探望权，我国现行婚姻相关法律可以考虑增加如下内容：
一、增设夫妻分居期间有关子女探望权的内容
1.夫妻分居期间，不直接抚养子女的一方，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
2.考虑到夫妻双方处于分居状态，如一方频繁探望子女，而另一方又不得不协助的话，一方面可能会影响孩子的生活和学习，另一方面也增大了另一方的协助义务。因此，探望子女的频率应加以法律上的规制，以每周不超过一次为宜，直接抚养子女的父或母同意增加探望次数的，法律可不予禁止。
3.如直接抚养子女的一方拒绝不直接抚养子女的一方探望孩子，而双方抚养子女的条件又基本相同的，在离婚诉讼中，法官可以将上述拒绝行为作为不利于一方抚养孩子的情节，将孩子抚养权判归分居时不直接抚养孩子的父或母。
4.关于探望方式，夫妻双方可以协商。夫妻分居期间毕竟不同于离婚后，因为离婚后孩子抚养权的归属已经确定，此时不直接抚养孩子的父或母要求带孩子与自己居住若干天的话，另一方往往会允许，因为自己已然获得孩子抚养权，另一方在探望结束后一般会将孩子自动送回。但是分居期间，一方带走孩子可能就不会再主动送回，因此，如分居期间一方要求以带走孩子与自己同住若干天的方式进行探望的，另一方往往不允许，因为这样可能会增加对方夺走孩子的风险。建议是否可以考虑作如下类似规定：夫妻分居后，对孩子暂时归谁直接抚养，双方可协商，关于探望方式，夫妻双方可以协商。但在一方已实际直接抚养孩子的情况下，除非直接抚养孩子的父或母同意，另一方不宜以带孩子离开现在经常居住场所的方式进行探望，如不直接抚养孩子的父或母因强制带离孩子而与直接抚养孩子的父或母发生冲突，而双方抚养子女的条件又基本相同的，法官可将不直接抚养孩子的父或母的上述行为作为不利于该方抚养孩子的情节考虑，将孩子抚养权判归目前直接抚养孩子的父或母。
二、增设夫妻分居期间子女探望权的法律规定的必要性
增设夫妻分居期间子女探望权的法律，除了有利于保护未成年人的身心健康和父母的利益外，还能减少夫妻分居及离婚纠纷期间因争夺孩子抚养权而发生的激烈冲突，减少社会矛盾，减少由于争夺孩子而给未成年子女增加心理负担的情况。
1.最大限度保护未成年人的身心健康。一直以来，保护未成年人的利益尤其是他们的身心健康是诸多法律的重要内容，在夫妻分居阶段，由于面临父母离婚、家庭解体，未成年人的心理已经面临了很大的负面影响。如果父母在此期间再因争夺孩子冲突不断，将使孩子面临更大的心理创伤。在父或母一方控制孩子、禁止孩子见另一方时，孩子往往非常想念不在身边的父或母，这对孩子的心灵实在是莫大的煎熬。因此，法律应当使处在父母分居及离婚期间的孩子心理上尽量少受负面影响，减轻因离异带给孩子的精神创伤。如果法律对夫妻分居的探望权能作出明确的法律规定，同时规定违反该法律要承担的严重后果，可能会减少父母间因孩子抚养权发生的直接争执，使孩子尽量平稳地度过这一特殊时期。
2.保护不直接抚养子女一方父或母的利益。由于夫妻分居及离婚纠纷的时间可能很长，有的要持续2到3年甚至更长，所以如果不直接抚养子女的父或母在如此漫长的时间难以探望孩子的话，这对他们来说不仅痛苦，也不公平。我国婚姻法规定，父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。因此，即使法律没有明确规定分居期间的子女探望权，探望孩子也是父母的权利。但由于法律未明确规定直接抚养孩子的父或母拒绝另一方探望的法律后果，导致现实生活中不直接抚养子女的父或母只能忍气吞声，甚至在夫妻感情并未彻底破裂的情况下，为了能尽早见到孩子，干脆提起离婚诉讼，主要原因在于及早离婚后自己的探望权可以受法律保护。所以，规定夫妻分居期间的父母享有对子女的探望权，有利于保护分居期间不直接抚养子女一方父或母的合法权益，是法制文明进步的表现。
3.化解社会矛盾，使离婚过程相对和平。离婚纠纷中，不乏男女双方因为孩子抚养问题达不成一致而矛盾十分激化的情况。各自的家人往往也会参与到夺子大战中。媒体经常有此类报道：一方纠集家人亲戚去抢孩子，与另一方发生激烈冲突，引来群众围观，警方不得不出面处理……。社会影响非常不好，孩子往往也会受到惊吓。警方即使将这次纠纷处理完毕，双方的矛盾也不会就此化解，不直接抚养孩子的一方还是会寻找机会想把孩子抢回来，另一方也会加强力量，防止对方再次抢夺孩子，有些人干脆就把孩子藏起来，让对方找不到。如果法律能够规定夫妻分居期间一方可以探望孩子，且拒绝探望的一方可能会因此失去孩子的抚养权，而探望孩子的一方如用强制手段抢夺孩子也可能因此失去孩子的抚养权。这样，法律的威慑力会使双方此期间的冲突减少，使离婚的过程相对和平一些，减少社会矛盾。
当然，如果期待法律作一些修改就可以完全解决实际生活中的问题，是不现实的。即使法律作了上述增设与完善，还是会有人隐匿孩子，并且拒绝对方探望孩子。且新的法律规定可能还会带来新的现实问题，但法律将夫妻分居期间的探望权问题明确下来，总体上是有益的，不仅有利于改善夫妻分居及离婚期间的关系，也体现了法律关注父母一方的基本权利，更体现了法律对未成年子女的保护。
提到分居期间子女探望权的问题，就不得不提到分居制度。分居制度是亲属法领域一项重要的法律制度。有人认为，分居期间子女探望权的法律空白与我国婚姻立法中没有设立分居制度有关。由于我国目前的离婚率较高，事实分居普遍存在。我们是否可以考虑逐步立法，先行对分居期间的子女探望权问题作出规定，其他有关分居的法律规定可以逐步完善。由于事实分居现象的大量存在，为保护未成年人的合法权益，先行单独规定夫妻分居期间的子女探望权十分有现实意义。
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