2017 年11月18日下午，上海市律师协会竞争与反垄断业务研究委员会、上海市法学会竞争法研究会、上海交通大学竞争法律与政策研究中心、百威英博投资（中国）有限公司在上海交通大学联合举办《反不正当竞争法》修订研究与实务研讨会。本次研讨会由上海市律师协会竞争与反垄断业务研究委员会主任田小丰律师主持，邀请国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局反不正当竞争处处长杜长红、上海交通大学凯原讲席教授、知识产权与竞争法研究院院长孔祥俊、华东政法大学知识产权学院院长、上海市法学会竞争法研究会副会长黄武双、上海市高级人民法院知识产权庭副庭长、上海市法学会竞争法研究会副会长丁文联、联合利华公司法务总监李磊、上海汇业律师事务所合伙人潘志成律师、上海市工商局公平交易处处长韦浩、上海政法学院副教授丁茂中、君合律师事务所上海分所祁达律师等分别做主题发言。来自竞争法学界各个领域的知名专家、行政执法官员、法官、律师、企业法务、相关行业专业人士等三百余人参加本次研讨会。

一、本次研讨会的召开背景 

我国《反不正当竞争法》自1993年实行至今已有24年。在这期间市场竞争程度和竞争状况都发生了广泛而巨大的变化。《反不正当竞争法》的问题也逐步在实践中凸显出来。在这一背景下修订出台的《反不正当竞争法》，无疑承载了多方的期待。2017年是《反不正当竞争法》实施二十周年以后的大修年，《反不正当竞争法》修订后将于2018年1月1日正式实施。《反不正当竞争法》从各个方面进行了修订，不管是基本概念，还是各个具体条款的修订，甚至包括一些临时责任的设定都作了创设性增加，得到了各界的关注。

二、会议形成的成果

参会嘉宾就各自对本次《反不正当竞争法》修订所关注的重点问题，结合自身的工作实践和理论研究，从不同的角度进行详细的阐述：

（一）杜长红处长：新《反不正当竞争法》的理解与适用

1、《反不正当竞争法》修订的主要内容

（1）合理界定适用范围，加强对市场行为的规范

一是对不正当竞争和经营者的定义进行调整，扩大《反不正当竞争法》的调整范围；二是更加注重对市场行为的界定，淡化对主体的关注；三是竞争关系由现实的市场竞争转变为可预期的潜在竞争。竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有损人利己的可能性。具体而言，取决于以下两个条件：该经营者的行为是否具有损害其他经营者利益的可能性；该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益。

（2）将仿冒行为修订为混淆行为，加大了对诚信经营的保护

新《反不正当竞争法》第六条列明的四类混淆行为可以归结为：商品外在标识的混淆、经营者外在标识的混淆、商业活动外在标识的混淆、标识的跨界引起的混淆。同时，修订后的混淆行为有以下几点变化值得注意：一是将损害竞争对手修订为引人误解，突出行为而非结果；二是引入标识的概念，将商业化标识纳入反不正当竞争内容；三是认定构成混淆行为应遵循公平竞争、权利在先和诚实信用原则。

（3）对商业贿赂行为的规制更加具体明确，促进合理竞争

新《反不正当竞争法》对商业贿赂的规定，应注意把握以下几个方面：一是从行为上，属于收买实际交易以外的第三人（用财务或其他手段笼络人以便利用）；二是目的上，为引诱被收买人做出违背法律、商业道德、职业要求的行为；三是对象上，包括：交易相对方的工作人员；受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人（如医生、教师、律师、会计师等）；利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人（如贷款银行或银行员工、政府机关及工作人员）；四是企业商业贿赂的豁免，所要求的证据应是事实证据而非书面证据。

（4）完善误导和商业诋毁的规定，加强对消费者和经营者的保护

新《反不正当竞争法》第八条关于虚假宣传的规定，明确规定了内容，但不限制方式；新《反不正当竞争法》第十一条关于商业诋毁的规定，则明确了行为方式、且规定了损害结果要件。另外，经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传，包括线上线下的各种组织方式，也包括对第一款中各种宣传内容的造假。

（5）充实关于执法手段和法律责任的规定，使执法程序更为明确、具体，法律责任更加严格、合理，包括明确拒不配合反不正当竞争执法调查的法律责任，增加行政执法调查手段，明确执法人员的保密义务，在法律责任方面完善民事责任、加强行政责任，并引入信用监管方式。

2.新《反不正当竞争法》下，行政执法需要注意的问题

（1）正确把握不正当竞争定义的变化，准确掌握不正当竞争行为的认定条件，在维护经营者利益的同时，切实维护消费者利益和社会公共利益。其中，对行为的考量要从侵犯其他经营者，增加到侵犯消费者和损害社会公共利益的考量；损害后果严重性与否并非构成违法的要件，但是是否予以行政处罚必须考量。

（2）慎重适用新法中互联网领域不正当竞争的条款，合理考量技术创新和维护公平竞争的市场秩序。对新领域、发展快、影响大的一些行为，要审慎包容监管；对既往司法行为已经认定的行为要依法查处；对新行为要坚持关注跟踪，分析求证，慎重结论。

（3）树立市场机制的观念，发挥市场机制作用。反不正当竞争执法不是要代替市场机制，而是要确保市场机制正常发挥作用；要注重对新商业模式的关注，减少形成不正当的行业潜规则。

（4）树立反不正当竞争法律体系的意识，综合运用行政执法权力制止不正当竞争。特别注意以下三个方面：反不正当竞争法的补充作用、反不正当竞争法与相关法律的衔接、反不正当竞争协调机制的作用。

（5）引入大数据监管方式，实现全方位监管，包括：树立现代化监管意识；建立案例库，建立模型分析；建立执法信息的全方位收集，防止小恶不断。

（二）孔祥俊教授：新修订《反不正当竞争法》的时代精神

新《反不正当竞争法》的时代精神要从以下三个方面加以理解：一是竞争自由的精神和理念；二是市场效率的精神和理念；三是竞争法的精神和理念。

对竞争自由的精神和理念的理解要把握好以下几个方面：最小管制原则；国家干预的“非公益不干扰”精神；竞争行为推定合法原则；一般条款适用的司法谦抑和有限“兜底”；择业自由和公共政策；准确把握不正当竞争行为的关键界线。

对市场效率的精神和理念的理解要把握以下几个方面：以效率取向为基础，其中我国反不正当竞争法采取效率取向：竞争自由和有限干预是最大的效率观念；在仿冒混淆行为的认定中，应以混淆为要件，不应采取淡化保护思路；不简单适用搭便车、不劳而获、“不播种而收获”、“用别人的牛耕地”等法理和标准。

对竞争法的精神和理念的理解要把握以下几个方面：一是竞争法是知识产权保护的有限补充，避免不正当竞争行为认定的专有权（绝对权）侵权模式；二是反不正当竞争保护利益的多元性，包括市场竞争秩序、其他经营者的合法权益、消费者的合法权益；三是竞争法的行为法属性。

此外，要有互联网、大数据和竞争行为正当性判断的新思维：一是要处理好保护和开放的关系；二是竞争行为合法性与正当性的推定，要破除家长情怀；三是不抵触专门法立法政策；四是要多元利益的平衡；五是“不劳而获”、“搭便车”要慎用。

（三）潘志成律师：新法修订的目标

《反不正当竞争法》的修订主要有三大目标：一是在条款中去除与其他条款以及与《商标法》之间竞合的条款；二是对裁判规则中出现的各种类型的案件进行吸收；三是对现代性反不正当竞争法的追求。

（四）黄武双教授：虚假宣传的认定标准

正当性的判断涉及到商业道德。商业道德就是商业惯例，新兴领域的商业惯例往往是生活甚至是不成熟的个人生活经验。第一次出现的商业道德判断必须慎重，根据《反不正当竞争法》第一条、第二条两个条文做综合判断，要用事实或者惯例来支撑。另外，规制不正当竞争的大前提是在法律上有可保护的利益。同时要注意，不能把原本可以自由竞争、公平竞争的东西，都转化为私有领地，这实际上是对所有社会公众利益的侵害。

（五）丁茂中教授：关于商业贿赂的修改

此次《反不正当竞争法》的修改中关于商业贿赂的修改有两大点进步：一是把对方单位排除出商业贿赂的主体范畴；二是把公司重要股东纳入商业贿赂的主体范畴。同时，提出需要改进的地方：一是到目前为止还没有找到对主观行为的合适表述；二是如实入账在商业贿赂当中的地位问题未处理。

（六）祁达律师：新《反不正当竞争法》下医疗设备投放的合法性探讨

旧《反不正当竞争法》在实务中往往有比较大的解释空间。旧《反不正当竞争法》只说以销售或者购买商品为目的相比，新《反不正当竞争法》以谋取交易机会或者竞争优势为主观目的，这无形上扩大了商业贿赂本身的行为范围。但新《反不正当竞争法》又通过对商业贿赂的交易对象的列举对商业贿赂行为范围进行了限缩。因此，对于在旧《反不正当竞争法》容易被认定为商业贿赂的设备投放行为，在新《反不正当竞争法》下该行为是否属于商业贿赂仍有待执法机关进一步明确。

    （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

  

供稿：上海市律师协会竞争与反垄断业务研究委员会

执笔：石玉琪  上海邦信阳中建中汇律师事务所