一、关于“不可抗力”的规定

马来西亚属于英美法系国家，涉及合同法律关系的相关成文法规定主要在马来西亚1950年的《合同法》和马来西亚1956年的《民法》中。在马来西亚的法律法规中，并无“不可抗力”的法律定义和相关条文表述。

不过，马来西亚并不排除合同当事方约定不可抗力条款的适用，合同当事方有权自由选择是否在合同中约定不可抗力条款。因此，在马来西亚的一些行业标准合同中，均约定有不可抗力条款。在合同履行的过程中，如发生合同各方不可控制且采取合理措施仍不可避免的非正常事件，致使合同无法正常履行的，不可抗力条款可对合同各方起到保护作用，且该条款列明的，超出合同各方合理控制范围的情形可以成为不能履约的理由。例如“PAM”( Pertubuhan Akitek Malaysia，马来西亚建筑师协会的标准合同，通常用于私人建筑工程) 2006年标准合同第7条第ad款关于“不可抗力”的名词解释中约定：“不可抗力是指由于恐怖主义行为、政府或监管行动、瘟疫和自然灾害而超出承包商控制范围的任何情况”。

对于存在不可抗力条款的合同，马来西亚法院将视该条款的构成以判断该条款的适用范围是否足够宽泛，以包含特定的突发事件。马来西亚法院的相关判例也显示，若双方未在合同中约定不可抗力条款，则当事人将无法援引不可抗力主张免责。

二、“不可抗力”的认定标准

依据马来西亚的法律，首先，需要确认双方签订的合同中是否存在不可抗力条款，如有，则根据双方约定的不可抗力条款的相关定义、列举的属于不可抗力的情形、适用不可抗力的前提条件等合同条款的具体措辞，确定此次新冠肺炎疫情或其他不受合同当事方控制的突发事件是否符合双方约定的不可抗力事件的定义与条件。如双方对相关事件是否属于不可抗力事件存在争议，则交由法院裁决。根据Intan Payong Sdn Bhd v Goh Saw Chan Sdn Bhd [2004] 1 LNS 537案中马来西亚高院的裁判意见，援引不可抗力条款的一方当事人应承担举证责任，其不仅需要证明该事件的发生防止、阻碍或延迟了其对合同的履行，更需要进一步证明其未能履约是由于其无法控制的情况造成的，并且其无法采取任何合理的措施来避免该事件发生或减轻该事件造成的后果。

因此，在马来西亚，本次新冠肺炎疫情能否被定性为不可抗力事件，需取决于合同各方达成的不可抗力条款的措辞。如合同中的不可抗力条款已经界定了“流行病”或“瘟疫”等类似情形属于不可抗力事件的范围和情形，那么拟援引不可抗力条款的一方需证明本次新冠肺炎疫情属于该条款中界定的不可抗力事件的范围和情形。

三、“合同受挫原则”的规定及认定标准

虽然与不可抗力条款的合同约定不同，但仍需注意英美法下的“合同受挫原则”（Doctrine of Frustration），该原则同样具有免除嗣后继续履行合同义务的法律效果。马来西亚1950年《合同法》第57条对不可能之事项的合同第（2）款：“在合同订立后，合同所约定之事项变得不可能或由于承诺人不能控制之原因致标的违法，则于合同事项变为不可能或违法时，合同失效。”

即当合同签订后，出现某种事件或某种情况导致最初合同当事人承担的义务变得不可能或发生根本性不同，从而使合同的履行发生根本性不同，导致双方合同约定的内容无法再实施或是目的无法实现，此时合同将会失效。因此，该“合同受挫”术语亦常被“事实上履行不能”和“法律上履行不能”所取代。

因此，在马来西亚，本次新冠肺炎疫情能否适用“合同受挫原则”，需要结合实际情况和双方签订的合同内容，判断此次疫情等突发事件或受突发事件影响的履约环境变化是否根本性地导致双方约定的合同义务无法再实施或是合同目的无法实现，继而考量是否会导致合同失效。在马来西亚的司法判例中，多次引用了英国法院Davis Contractors Ltd v Fareham Urban District Council [1956] AC 696案中的判断标准来认定是否构成合同受挫，即：在没有任何一方违约的情况下，因履约环境的变化致使该履约义务与合同中原定所承担的义务大不相同，从而该合同义务变得无法履行。若双方当事人存在争议，最终由马来西亚法院解释是否构成马来西亚1950年《合同法》第57条第（2）款中规定的“不可能”的情形。

四、法律后果

如合同中约定有“不可抗力”条款，且此次疫情等突发事件经判断符合合同中“不可抗力”条款约定的情形，则受“不可抗力”事件影响的一方可主张免除或者部分免除合同义务，并承担相应的返还责任或支付合同相对方已履行义务的相应对价和费用。若合同中并未约定“不可抗力”条款，或即使约定，但此次疫情等突发事件并不符合合同中“不可抗力”条款约定的情形，但经判断符合马来西亚1950年《合同法》第57条第（2）款规定的合同目的受挫的标准，则合同当事方将有权主张合同失效，并且无需再履行后续的合同义务，不过受影响的各方同样需根据法律或合同的相关约定承担相应的返还责任或支付合同相对方已履行义务的相应对价和费用。

但需注意的是，马来西亚法院在适用“合同受挫原则”时非常保守。马来西亚法院认为，商业协议并不应因履约环境的变化而轻易地被认定失效，履约环境需发生根本性的变化，并使得在变化后的条件下履行合同与原定条件下履行合同存在根本上的不同。仅仅因合同难以履行，并无法构成合同受挫。

五、法律建议

如企业已受到本次新冠肺炎疫情的影响，因合同履行困难而希望变更或解除合同的，我们建议：

1、在相关合同中约定有“不可抗力”条款时，建议综合考虑合同具体约定、履行可能性等，及时与缔约方协商，妥善解决合同履约问题。此外，我国企业或个人应尽快向国内各地的中国国际贸易促进委员会申请办理新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明，并且需注意保留与“不可抗力”事件相关的证据材料，以备合同协商或争议解决之用。

2、在合同中并未约定“不可抗力”条款，或即使约定，但合同当事方对本次疫情的发生是否构成合同中约定的“不可抗力”事件存有疑问时，则建议咨询律师，寻求专业意见，以最大程度减少损失。同时，注意在日后的商贸合同中明确约定“不可抗力”条款，并将传染病疫情列入合同约定的“不可抗力”事件的情形中，或结合自身情况，尽可能详尽地列举在合同履行过程中可能会出现的突发情形，并作为“不可抗力”事件明确地约定在合同中。

【本文的撰写获得了马来西亚天佐律师事务所/TS Oon&Partners合伙人唐佩雯/Jessica Tang律师的协助，在此致以感谢！】