2006年中国驴友索赔第一案一石激起千层浪，将自助游法律问题研究推向了高潮。本文以侵权责任法规范为请求权基础，通过对自助游活动中各主体的责任构成与责任承担，从实证与法理的角度提出了笔者自己对自助游活动的观点，并在最后介绍了自愿冒险制度的理论与意义，以此希望对自助游法律问题的研究与解答有所裨益。

 

一、问题的提出

 

（一）中国驴友索赔第一案

2006年7月自助游爱好者梁某在网上发帖，召集出去露营旅游，女孩骆某报名参加了活动。但没想到的是，由于山洪暴发，女孩不幸被山洪冲走。随后其家长将参加露营的12名驴友告上法庭，要求为骆某的死亡承担共同责任，并提出了15万元的经济赔偿要求和20万元的精神损害赔偿要求。

一审法院判决认为：梁某作为活动组织者，其行为具有营利性。同时作为活动的组织者，其对活动危险性应具有一定的预见意识。对于骆某的死，梁某主观上具有重大过失。同时其他11名参与者由于均没有提出防范风险的建议，也没有采取安全措施，均存在过于自信或者疏忽大意的过失，主观上存在过错。故判令组织者承担65%的责任（即16万元）而其他参与者承担15%（即4万元）的责任，骆某承担20%的责任

二审法院认为：按照《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可根据实际情况，由当事人分担民事责任。”即承担“公平责任”，同时《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”最后梁某被判补偿3000元,其余11名驴友被判每人2000元共计25000元。

该案一时间激起了千层浪，被称为“中国驴友索赔第一案”。正如一审判决书中所言：我国尚未建立起户外探险活动相关的制度和法律规定，如发生人身损害事故，没有一个责任认定机制。我国不是判例法国家，但该案的判决对我国今后同类的判决具有重要的示范意义。正是这样一种情况，使该案具有了特殊的意义。

（二）存在的问题

1.权利义务的不平衡。博登海默认为：从正义这一概念的分配含义来看，它要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平的分配给社会成员。正义的内涵在于公平，而权利义务的平衡是正义的基本要求，作为第二性义务的责任也应当与权利相平衡。自助游是一种松散的组织关系，如果将组织者出于热爱生活、渴望自然的善意组织行为作为其承担过重责任的源泉显然有失公平正义。

2.权益保护与自由保障的矛盾。诺齐克认为：自由是一种权利，权利保护的边界是他人的自由。参加自助游是个人的权利，如果对自助游参与者的判罚较重，无疑是对受害人权益的过分保护，法律的目的不是废除或者限制自由，而是保护和扩大自由。对自由的合理限制使人类步入了文明社会。但从权利的边界来看，对受害人的过分保护也是对他人参与自助游的自由权利的不当限制。

3.法律效果与社会效果的对立。法院的判决不仅应建立在法治原则的基础上，同时还应考虑其判决的社会导向性。自助游是一种新型的社会交流方式，如果对参与者的处罚过重，无疑是对自助游这样一种社会交流方式的打击，较重的处罚与现代社会生活的要求显然是相违背的。

 

       二、自助游活动之责任构成与责任分配

 

本文主要以侵权责任法规范作为自助游活动中责任构成与责任承担的请求权基础而非合同法规范。对于AA制的自助游活动中组织者与参与者之间是否构成合同关系在实务与学理上还未有定论,实务中被害人亦多以侵权责任法作为其请求权基础。

自助游案件大多属于多主体多责任基础的复杂侵权案例，在该类案件中存在两组法律关系：责任的构成与责任的承担。所谓责任构成即通常所说的过错责任、过错推定等。所谓责任的承担指对损害的填平。

        （一)责任构成

自助游组织者之责任一般为不作为侵权，这种不作为侵权的义务来源在于其存在作为义务而没有作为。

学界对自助游组织者之作为义务来源分析，比较多的是从安全保障义务的范畴去讨论组织者的责任承担问题。同时从实证层面看，法院在判决时也诸多引用安全保障义务来界定组织者之责任承担。

安全保障义务从性质上可以分为：契约性义务和侵权性义务。所谓契约性义务指经过一个要约与承诺的过程，从而形成一种契约。虽然没有明确将安全保障义务约定在契约内，但行为人也应当承担相应的安全保障义务。我国《中华人民共和国合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这一规定可以说是我国契约性安全保障义务的法条依据。所谓侵权性义务指根据制定法的规定对安全保障义务人之法律规定而产生之义务，无需受害人与安全保障义务人之间存在契约关系。

根据我国《侵权责任法》第37条规定：除经营活动组织者外，群众性活动的组织者同样附有安全保障义务。在自助游活动中组织者能否承担侵权责任的焦点问题在于自助游组织者法律定位的缺失和权利义务的模糊使得法院在认定自助游事故责任时面临巨大的困境。有学者认为：从安全保障义务的产生背景来看，正是由于人们的社会关系日益密切，社会活动对他人的影响无处不在，为保护无辜的受害人，维护社会秩序，安全保障义务人的行为标准不得不更高一些，其避免他人因自己而受到损害的注意义务也应更广泛的存在。对此笔者观点如下：从制定法的角度看，现行法律没有对自助游组织者法律地位的规定。这为我们判断其在自助游事故中的责任造成了巨大问题。但从法理的角度分析，虽然自助游组织者对危险（非不可抗力危险）的发生相比其他参与者更具有预见性，并且在更大的程度上具有采取预防措施的可能性。但AA制的社会活动模式，从收益与风险的角度来看如果让没有营利意图与行为的组织者承担与其收益不相符的责任显然是不公平的。同时从避免和减轻损害的角度来看，组织者由于不同于一般企业并非具有雄厚的经济实力，故其避免和减轻损害的成本未必就比受害人低。故从法律意义上讲以自助游活动组织者负有安全保障义务而要求其承担相应的过错责任是有失公平正义的，从社会意义上看对自助游这种新型的社会交往模式的发展也是不利的。

所以在自助游活动中对于组织者不能因违反安全保障义务而要求其具有高于一般人的注意义务从而在没有法定免责事由时判定其侵权。对于AA制的自助游活动中的组织者只要尽到了一般注意义务即可认为其对于受害人的损害不构成责任。

（二）责任承担

1.双方无过错的情形。根据公平责任原则，虽然在不可抗力或者意外事件下可以免责，但如果在被害人同样没有过错的前提下，组织者与参与者还是需要承担一定的补偿责任。以体现《侵权责任法》的本质是一种救济法。

“公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况以及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当的补偿”。

公平责任具有三个方面的基本属性：第一,独立于无过错责任。行为人与被害人必须都无过错的情况下才适用；第二,适用公平责任只能是因为结果显失公平。侵权责任法的运作过程必须使得行为人、受害人和社会三者能够和谐共融。结果的显失公平可能是在经济结果上的不公平，也有可是违反善良风俗引发的不利后果；第三,公平责任的实现方式只是经济补偿。

自助游活动由于其活动地点易于产生人身伤亡事件，一旦产生事故对受害人家庭造成的可能是一种毁灭性的后果，故如果在组织者、参与者与受害人没有过错的前提下，让受害人独自承担损失是有违善良风俗的。

2.活动组织者与受害者都有过错的情形。我国民事侵权法律中已初步完成了过失相抵制度的构建。《民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”侵权责任法承继了上述规定的精神，在第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。

过失相抵制度的构成要件通常说认为：客观上损害结果的产生或扩大是侵权人的过失行为和被侵权人的过失行为共同所致的情形下，才能适用过失相抵。同时对于同一的损害结果，不仅侵权人的行为是其发生原因，而且被侵权人的行为与该损害结果产生或者扩大也具有原因力作用。主观上被侵权人主观上有过错，这种过错包括故意与过失。虽然被侵权人的行为是损害结果发生或者扩大的共同原因，但是，如果被侵权人主观上没有过错，仍不能适用过失相抵，以减轻或者免除侵权人的责任。

故在自助游活动中，组织者与参与者同时符合过失相抵制度的主客观要件的前提下是可以减轻或者免除组织者的责任的。需要说明的是过失相抵，并非指侵权人与被侵权人的过失相抵销，而是指通过对侵权人与被侵权人的过失相比较，以确定侵权人与被侵权人的责任有无、大小及范围。

（三）关于免责

《刑法》第十六条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。我国《合同法》与《侵权责任法》中都没有关于意外事件的规定，故其作为一种免责事由多存在于理论上。实践中意外事件一般是刑法上的用语。所谓不可抗力在我国《合同法》上是指当事人不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。“不能预见、不能避免与不能克服”的主体标准原则上以一般理性人的标准来判断。需要说明的是《合同法》规定不可抗力的功能在于促使人们从事交易时充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险分担问题，那么侵权法中将不可抗力作为抗辩事由的主要目的即在于平衡个人之行为自由与处于不可抗力威胁下的大众利益。

意外事件与不可抗力的区别在于：

        1.不可抗力造成的损害是因为外在的非人为客观因素，而意外事件所造成的损害是因为行为人自身行为所造成的。

        2.两者都有不可预见性，但不可抗力强调在签订合同的时候对事件的发生不可预见，但是随着日久，当事人可能会预见到事件的发生。而意外事件着眼点在于行为人自身行为的损害性，行为人的行为肯定发生了危害后果，但是这个危害是行为人当时预见不到的，强调的时间性比较短，就在事件发生的一定的期间内。

        3.不可抗力是行为人没有办法抗拒损失的产生，所谓力不从心；而意外事件的发生是行为人根本不能认识到损害结果会发生，所谓“突发事件”。

在自助游活动中如果发生诸如案例中的不可抗力情形，其可以成为免责理由。故无论是组织者还是参与者都不构成侵权。但如果发生组织者或者参与者由于不可预见的意外事件，虽然《侵权责任法》没有将其作为责任免责事由，但由于组织者与参与者对意外事件的发生没有故意和过失，从而没能使侵权责任构成要件闭合，故也无需承担由于意外事件导致的被害人损失。

 

       三、法律空白的填补——自愿冒险制度

 

自愿冒险在英美法上称为Assumption of Risk，指受害人明知来自特定危险源的风险，却依然冒险行事，并由自己承担行为所产生的不利后果。

（一）自愿冒险制度的理论基础

自愿冒险不同于受害人承诺。王泽鉴教授认为：受害人同意应区别于自愿冒险行为，自愿冒险主要适用于过失侵权领域，所谓自愿冒险不应定性为受害人允诺作为违法性阻却的问题，而应当将其纳入过失的范畴。由法院衡量当事人对损害扩大的原因力，以合理地分配其责任。受害人同意是受害人故意“招致某种风险”，自愿冒险是“将自己置于风险之中”。受害人同意存在于故意侵权领域，而自愿冒险存在于过失侵权领域。从最终的法律后果上来看，受害人同意直接导致侵权行为的不成立，而自愿冒险行为并不阻却行为的违法性，依然成立侵权，只是免于承担损害赔偿责任。

（二）自愿冒险制度之创设意义

侵权行为法有两个相互冲突的价值取向，一个是权益保护，另一个是自由保障。通俗来讲即如果要自助游参与者承担责任的话，那么以后还有多少人去参加自助游呢？曾隆兴先生说：若对所有损害皆会负责，则有碍人类活动及经济之发展，例如商业上竞争活动，无法避免损害同业竞争人，但不能谓应对因商业活动失败而受损之人给予赔偿。

自愿冒险制度的确立可以阻止不具有自我保护能力的人参与到自助游活动中，将活动实施前的损害可能性降到最低，体现侵权责任法的损害预防功能。法国学者丹克说：法律不能防止人们不出现任何偏差，但能够阻止偏差活动的继续，最轻微的责任也能够给侵权行为人某种有用的警告，使其意识到自己活动的危险性。

 

四、结论

 

有关自助游活动的立法还未出台，只有《侵权责任法》中安全保障义务等规定。立法的相对真空导致实践中司法的无力。为此我们不仅要在现有法律体系内找到自助游活动的相关法律依据，同时为了规范界定自助游活动的法律问题，实现法律对社会发展的促进作用，通过制度的创新为自助游活动保驾护航。●