自2019年12月发生新冠肺炎疫情后，迅速蔓延，1月23日武汉市发布通知，自当日10时起关闭离汉通道，人口上千万的武汉封城。同时上海、浙江等多个省市启动重大突发公共卫生事件一级响应。2020年1月31日世界卫生组织于将此次疫情确认为“国际关注的突发公共卫生事件”，这是世界卫生组织（WHO）第六次【1】确认。疫情异常严重，涉及范围广泛。为控制疫情的扩散，国务院宣布延长春节假期，多个省市政府宣布延期复工，严重影响国民经济的正常进行，对建筑行业来说，影响更是直接，多数施工工程停工，工期延误甚至解除合同，这必然会影响履约保函的履行。

所谓履约保函通常是指应承包人的请求，银行或非银行金融机构作为开立人向发包人做出的一种履约保证承诺，承诺如承包人在与发包人的合同中未能按时、按质、按量履行其义务，则该开立人会按保函约定向发包人支付一定款项或承担保证责任。工程实践中，发包方一般都要求承包方提供履约保函作为施工担保，双方会在施工合同专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等，履约担保一般采用银行保函或担保公司担保等形式。

一、因新冠疫情导致工期延误造成履约担保增加的费用承担。

按照2017版施工合同的约定，因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由承包人承担；非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。但是新冠疫情发生后，部分省市政府发布延迟复工通知，造成工期延误，造成履约担保费用增加，该部分费用不是因为双方的过错造成的，而是由于不可抗力造成的，由任何一方单独承担均均不符合法律的精神，故应当按照合同法的公平原则，由双方分担。

二、因新冠疫情造成施工合同解除，履约保函的效力

探讨履约保函的效力，首先的区分履约保函的种类，不同种类的履约保函，其效力不同。履约保函按照索赔是否需要条件分为无条件履约保函和有条件履约保函：无条件履约保函，也叫独立保函，银行见索即付，不需发包人提供任何证据；附条件履约保函，银行支付赔偿之前要求发包人必须提供承包人确实未曾完全履行合同义务的证据或具有法律效力的违约证明。按照保函是否有准确的到期日分为开口履约保函和闭口履约保函。开口履约保函无明确到期日；闭口履约保函有确定的到期日。发包人为了保证己方的权利，一般要求会承包人提供无条件履约保函或开口履约保函。

1、独立保函不会因施工合同的终止而终止

根据2013版、2017版施工合同范本附件8的约定，发包人一般要求承包人提供无条件地、不可撤销地履约保函，该保函属于独立保函，施工合同的终止或解除并不必然导致独立保函的终止或解除，主要原因一是履约保函明确记载“见索即付、不可撤销或独立保函”等字样，这意味着履约保函具有一定的独立性非从属性；二是施工合同法律关系的主体与担保合同法律关系的主体也并非完全一致，施工合同法律关系是发包人与承包人之间的施工合同关系，担保合同是发包人、担保人和承包人之间担保合同关系。由于法律主体的差异性就决定了两种不同的法律关系不因施工合同的解除而必然解除。笔者的这种观点也得到了最高人民法院多个案例的支持。

1.1独立保函不因施工合同的解除而解除

中国建筑第五工程局有限公司与和记黄埔地产（成都）温江有限公司不当得利纠纷案【(2014)民申字第418号】

关于《履约保证书》是否已变更或解除的问题。中建五局认为《履约保证书》仅为双方施工合同项下的担保条款，应当随着主合同的解除而终止履行。最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”。2006年12月13日，中行湖南省分行应中建五局申请向和记黄埔温江公司出具《履约保证书》，第5项约定：“此履约保证书对总承包方及担保人双方本身、其继任人及受让人均共同和分别地有不可撤销的约束力”。2009年9月15日，中建五局与和记黄埔温江公司签订的《解除合同协议》，对担保事宜亦未作任何说明。综上，中建五局的该项再审申请理由不能成立。二审判决认定中行湖南省分行为中建五局提供的担保属于独立担保关系，案涉银行保函是不可撤销的、见索即付保函的独立保函。我国有关担保的相关法律虽未对独立保函做出专项规定，但根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”的规定，双方约定的独立担保关系成立并生效，和记黄埔温江公司取得独立保函项下钱款具有合同依据。

1.2 独立保函中即使约定了保函无效的条件，当条件成就时，独立保函依然有效，担保人仍应承担保函责任。在建设工程大量存在挂靠、借用资质、转包、违反分包等情况下，基础施工合同无效，独立保函的开立人仍应承担付款责任。

江河创建集团股份有限公司（原北京江河幕墙股份有限公司）、中国建设银行股份有限公司徐州城中支行建设工程施工合同纠纷再审【（2017）最高法民再216号】

【二审法院认为】：关于履约保函的问题，二审法院认为履约保函无效。主要理由是，2012年2月8日建行城中支行开具的履约保函第七条约定，“本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定，“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”。本案中，由于双方已在履约保函中明确约定，保函项下合同被解除，保函即无效，故江河创建公司2013年1月22日向鑫宏达公司发出合同解除通知书后，于2013年1月24日再向建行城中支行发出履约保函索赔通知，因保函已失效，故其依据履约保函主张建行城中支行承担保证责任，缺乏合同依据，不能成立。

【最高院再审认为】：关于建行城中支行承担责任的问题：本院认为，11.16保函第七项虽约定本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，保函无效，但根据该保函的目的，此约定应理解为，一旦鑫宏达公司违约导致合同不成立、不生效、无效、被撤销、被解除等须由其承担退款责任的情形，则建行城中支行须继续承担担保责任，若免除其担保责任，不符合保函目的。建行城中支行要求免除其担保责任，无事实和法律依据。现鑫宏达公司违约至合同不能继续履行后，江河创建公司依约解除双方的施工合同，并要求鑫宏达公司退还相关的预付款，依法有据。建行城中支行作为保证人，应在其出具的预付款保函1635万元额度内，履行对江河创建公司的退付款连带保证责任。

1.3因新冠疫情解除施工合同，发包人无权要求承包人支付保函下的款项，否则构成独立保函欺诈。

长江岩土工程总公司、中国建设银行股份有限公司温岭支行独立保函纠纷【（2019）最高法民终302号】

对于履约保函，因涉案《承包合同书》第34条已经明确约定，如果因为不可抗力或发包人原因造成工程延期或其他责任，总包人和承包人双方免责，并共同采取措施减少损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”生效判决已经查明因利比亚国内发生战争，中博公司和长江岩土公司为此撤离涉案工程项目。战争、动乱等社会现象具有不可预见的偶然性和不可控制的客观性，应当属于不可抗力范畴。故本案承包合同无法履行的原因是不可抗力所造成，中博公司并未违约，长江岩土公司对此事实应属明知。而且，长江岩土公司庭审中也确认，其与业主方对涉案工程尚未结算和索赔。根据独立保函司法解释第十二条第五项的规定，具有受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈。因此，长江岩土公司明知涉案工程因不可抗力无法继续的情况下，仍然坚持以中博公司违约为由，要求建行温岭支行支付履约保函项下款项，属于滥用权利，对其诉请依法不予支持。

2、附条件的履约保函。担保人在约定条件出现时向发包人支付保函数额。在合同解除时，若未出现约定条件，则履约保函由于主合同的解除而解除。由于施工合同解除是因为疫情的不可抗力，双方对于合同的解除均不存在过错，若因此造成损失，应按合同法的公平原则承担损失。

3、开口履约保函和闭口履约保函。承包人若出具了闭口的履约保函，发包人需在期限内主张权益，提供违约的证据，否则不能再要求开设人承担责任。

【（2019）最高法民申396号】安徽博微长安电子有限公司、中国工商银行股份有限公司南京军管支行合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

本院认为，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款规定，本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。本案中，工行军管支行向博微公司出具《履约保函》，该行承诺如果交易对方未按照主合同的约定履行义务，该行将在收到博微公司提交的书面索赔通知和国信公司具有违约事实的证明材料后，以保函金额为限向博微公司提供担保责任，该付款承诺仅要求提交《履约保函》约定的书面单据，符合独立保函见索即付的特征，故《履约保函》为独立保函性质。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十一条第一款规定，独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据，独立保函权利义务终止。案涉《履约保函》亦载明，书面索赔通知和有关证明材料必须在保函有效期内送达银行，否则银行在本保函项下的责任自动解除。据此，独立保函的索赔要求受益人必须在保函载明的到期日或到期事件届至前提交符合保函约定的单据。

三、施工合同因疫情解除后，发包人要没收银行独立保函，承包人如何应对

由于独立保函独立于承发包的基础施工合同关系，以“先付款、后争议”为处理原则。因此，除非双方解除合同的同时，已明确终止独立保函；否则，即使施工合同已经解除，发包人仍可向银行提出索赔，要求按照保函金额先行支付。新冠肺炎被认定为不可抗力已经不存在争议，根据合同法117条、118条的规定和各示范合同的约定，因不可抗力不能履行合同致使合同解除的，各方均不属于违约，发包人不能以此为由主张承包人违约，没收银行独立保函项下款项。那么承包人该如何维护自己的权益？

首先，根据《合同法》第118条规定【2】，承包人应在不可抗力发生后及时通知发包人，并在合理的时间内向发包人提供不可抗力的证明文件，同时还应当立即通知开立银行暂缓支付。

其次，承包人应立即向银行住所地或其他有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，并根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第12条【3】的规定，整理收集证据如下证据：

（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；

（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；

（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；

（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；

（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

搜集到上述证据后，承包人可以依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第13条【4】规定，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在独立保函欺诈诉讼同时，一并向法院提出止付申请。法院在收到止付申请后48小时内做出同意或不同意止付的裁定，并说明理由。

在法院裁定止付保函款项的，承包人应在裁定止付后30天内，提出独立保函欺诈诉讼。若法院不同意止付的，承包人若不认可裁定结果的，须在裁定书送达之日起十日内向做出裁定的人民法院申请复议。

总之，发包人在明知不可抗力无法继续履行合同的情况下依然主张没收独立保函，承包人不能主张发包人没收独立保函属于违约来寻求救济，只能通过独有的独立保函欺诈诉讼方式，作为救济手段，发包人明知其没有付款请求权仍滥用该权利没收独立保函，符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条第五项“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”的规定，人民法院应当认定构成独立保函欺诈，判决终止支付或返还独立保函项下款项。

【1】之前的五次分别是：2009年H1N1流感大流行、2014年南亚和非洲的脊髓灰质炎疫情、2014年西非埃博拉疫情、2016年巴西等国的寨卡疫情、2018年刚果(金)埃博拉疫情

【2】第一百一十八条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

【3】第十二条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：

（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；

（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；

（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；

（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；

（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

【4】第十三条 独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定 第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。