2018年6月29日下午，上海市律师协会会展与旅游业务研究委员会在律协第一会议室举办“定制旅游法律实务”研讨会。会议由会展与旅游业务研究委员会主任王立群律师主持，由审判实务界与消费者权益保障领域专家、在线旅游行业专家、定制旅游公司高管作为嘉宾，与旅游企业代表、本市近40名律师共同参与了此次研讨会。

随着中国经济转型，旅游产业受到冲击，有业者认为，基于自主旅游的理念和架构、创新探索新时代优质旅游，是未来旅游产业领域最应该去研究把控的重大理念和方向。与会嘉宾和律师主要围绕规范定制旅游涉及的主要法律、法规和标准；定制旅游的法律属性；定制旅游的合同规范与适用；定制旅游的法律风险控制等法律实务等相关法律问题进行专题发言。

一、携程定制学院院长谢兆胜：定制旅游发展的现状以及存在的问题

1、定制旅游发展的现状

定制旅游是一个新生事物，其与传统旅游有很大区别，传统旅游有各种集中化、雷同化的弊病。通常来讲传统旅游中会放一些安全的自然景观元素，少量知名的历史人文元素，来做一个包价旅游产品进行销售。因为传统旅游要考虑到班期成团率，旅行社会用最保险的方式，但也导致传统旅游在小众的历史人文经典和主题体验元素方面自然就会少很多。而定制旅游则克服了传统旅游的这些弊端，因为它可以根据客人的要求直接来定制。整体上定制旅游是一个C2B的模式，客人只要表达一个模糊的出行需求，然后就会由定制师提供一站式的个性化解决方案。

定制旅游涵盖到行前的方案设计、资源选择及预定，行前的咨询，行中玩家的服务，还有目的地接待，甚至包括安全应急服务六个方面，所以它是一站式服务，它比传统旅游在服务方面的要求更加深，而且服务的范围更加广。所以这种以客户为中心的新颖的一个旅游出行方式，一经推出之后就受到了广大客人的欢迎。

定制旅游的发展，一方面满足了游客对美好旅游的向往，另一方面也推动了传统旅行社向定制旅行社或者定制社的转型升级。文化旅游部及一些智库也有观点，把定制旅游称为旅游行业进行供给侧结构性改革的一个典范。

2、定制旅游存在的问题

定制旅游作为新生事物，业务发展迅速，立法进程跟不上整个业务环境的发展。在定制旅游适用的法律法规方面存在一些问题，总结下来主要有三点：

第一，定制旅游合同如何定性。把定制合同定成包价旅游，还是一个多项资源组合代订的委托服务合同。定制旅游是按照旅游者的需求安排具体的行程，然后去搭配具体的旅游要素资源。而传统的包价游产品由旅行社预先安排行程，这一点与定制旅游是完全不同的。定制旅游实际上大多都是由客人自己制定，定制旅行社的定制师会根据出行客群的特点推荐航班跟酒店，但是所有具体的旅游要素资源的使用都要事先征得旅游者的确认。旅游者也是可以直接指定具体的航班或者酒店，然后由定制旅游社代为预定。

此外，定制旅游在行程当中旅游者也可以完全按照自身的意愿，自由调整行程，在定制旅游中无行程要约的限制。提前或者推迟出发时间，调整景点游览的时长，更换原来计划的餐厅，只要不涉及资源使用的偏差，定制旅行社都可以无条件的支持旅游者的需求。从旅游者的角度来说，定制旅游这一特点是对其实有利的。可是在法律适用方面，定制旅游和包价旅游合同就行程固定的条件来讲是有很大差别。

第二，定制旅游涉及的用车标准问题。定制旅游一般为私家小团，人档通常比较低，一般分为1-4人的小人档，5-9人的中人档。但按照传统旅游的标准来看，传统旅游是十人成团，十人以下属于不成团。定制旅游在实践中一般是中小人档占绝大多数，使用的车通常是小型车，15座以下。然15座以下用车标准，现有法律法规尚未明确规定，很多省市都不发15座以下小车的旅游用车资质，这导致整个定制旅行社在用车方面陷入困境。

第三，定制旅游涉及到个人提供旅游定制规划服务的问题。据了解，在大型旅行社中，公司会要求定制师为旅行社的从业人员，签约的主体是以公司名义，对方也是法律实体，即一个法人的实体。但是定制旅游的业内有其他的商业模式，比如定制公司只提供定制规划服务，不提供预订服务的运转模式，以及有一些社会化的定制师，个人提供旅游定制规划服务该如何适用法律，也是急需解决的问题。

二、上海市律师协会会展与旅游业务研究委员会主任王立群：定制旅游的法律实务问题

1、定制旅游的定义和涉及的主要法律（专业法）、法规和标准

根据国家旅游局《旅行社服务通则》的规定，定制旅游是指旅行社接受旅游者的委托，根据旅游者的需求，单独设计行程、报价并提供服务的专项产品及服务，包括单项旅游服务、会议旅游服务、奖励旅游服务、特种旅游服务等。这是现有法律框架下对定制旅游的一个官方的定义。根据此服务通则，把定制旅游和预制旅游产品全部归为包价旅游产品。

涉及的法律：《中华人民共和国旅游法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》。

涉及的司法解释：《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》；涉及的行政法规：《旅行社条例》、《中华人民共和国道路运输条例》、《上海市旅游条例》；涉及的部门规章《旅行社条例实施细则》、《导游管理办法》、《大陆居民赴台湾地区旅游管理办法》、《旅游安全管理办法》、《旅游行政处罚办法》、《旅行社责任保险管理办法》、《航班正常管理规定》；涉及的规范性文件：国家旅游局发布《关于打击组织“不合理低价游”的意见》和《关于打击旅游活动中欺骗、强制购物行为的意见》。

涉及的行业标准：《旅行社服务质量赔偿标准》、《旅游经营者处理投诉规范》《旅行社行前说明服务规范》、《导游领队引导文明旅游规范》、《国内旅游“一日游”合同(示范文本)》、《境内旅游组团社和地接社合同(示范文本)》、《上海市境内旅游合同示范文本( 2013版)》、《上海市出境旅游合同示范文本( 2013版)》、《上海市邮轮旅游合同示范文本( 2015版)》、《上海市旅游包车合同示范文本(2016版) 》。

2、定制旅游的法律属性

按照定制旅游产品的内容的不同，可分为两类不同的法律属性，一类是包价旅游合同，另一类是委托服务合同。两者有以下区别：

第一，制定的法律依据不同。包价旅游合同是根据旅游法第一百一十一条第三项的规定，委托服务合同是根据旅游法第七十四条的规定。

第二，行程安排不同。包价旅游合同需提供旅游行程单，这是旅游法明确规定的。旅游行程单是旅游合同的组成部分，在行程开始前一定要提供给旅游者旅游行程单。包价旅游合同是预先安排行程，包括销售产品的行程，和根据旅游者个性需求计划安排的行程。委托服务合同则不提供旅游行程单，提供的是委托代订清单，这是一个本质性区别。委托代订清单可以列多项推荐的游览项目，可以供旅游者选择。

第三，组团不同。包价旅游合同是旅行社跟团游，需要出团前向游客出具出团通知书。委托代订服务合同不是跟团游，没有出团通知书。

第四，开发票的事由不同，包价旅游合同第三个要素是旅游者以总价支付，发票上是旅游费、团费的总金额。但是代订委托合同是各项代订事项分别要列明，各项代订的事项与金额分别列明。

第五，转委托不同。包价旅游合同可以是组团之后委托旅行辅助人来提供服务。但是委托服务合同根据旅游法第七十四条的规定，应当由旅行社来亲自处理委托事务，如果转委托，必须要经旅游者同意，这也是一个比较本质的区别。

第六，承担的义务不同。签订包价旅游合同，需要承担安全保障义务，这是国家法律规定，对于旅游者负有安全保障义务。签订委托代订服务合同，安全保障义务由终端服务的供应商来承担，这也是一个本质的区别。

3、定制旅游的合同规范

签订包价旅游合同，旅行社需使用示范文本，如果旅行社自己拟定包价旅游合同，必须要到工商管理部门备案。签订委托服务合同，该类合同现没有示范文本，应加快该类合同的制定，尽早形成示范文本，有利于对委托服务合同合规履行，减少因合同瑕疵导致各类纠纷产生。

4、定制旅游的合同适用

定制旅游合同的适用，主要涉及到合同签订的主体，具体而言合同主体可分为定制旅游平台（旅行社）和旅游者之间、以及定制旅游的供应商和旅游者之间。定制旅游平台和旅游者签订，平台有的是具有旅行社资质，由平台和旅游者签订。如果平台没有旅游资质，平台只能提供资源，由供应商和旅游者签订定制旅游合同。

5、定制旅游的安全保障义务

包价旅游合同，在现有的法律框架下，旅行社对旅游者负有五项安全保障义务：一是谨慎选择合格供应商的义务；二是对产品和服务安全评估义务；三是告知说明警示提示义务；四是采取安全防范措施义务；五是事后救助义务。

委托服务合同的安全保障义务，属于合同法委托合同的范畴，不包含旅游者的安全保障义务，所以旅行社必须谨慎选择合格的供应商，然后由提供终端服务的供应商来承担安全保障义务。

三、携程旅行网客服与政府关系总监钱军：定制旅游的投诉热点问题

1、定制旅游的投诉热点

根据携程公司定制平台的大数据，经分析整理定制旅游中投诉主要体现以下方面：（1）定制旅游中的定制方案与实际行程存在差别而导致的投诉；（2）基于定制旅游的特点，除基本的飞机酒店等标品资源之外，还需要结合整个旅游行业中的稀缺品资源，因稀缺资源的问题而导致的投诉；（3）定制旅游属于隐性的非标品，具体而言就是客人在定制之前可能还没有成熟的产品，需要定制师根据客户的需求去研发和调配撮合各类资源，最终形成相应的定制产品。定制旅游的这一非标品属性，容易导致过程不透明，加上没有相应的标准、规范予以约束，从而产生各类投诉。

2、定制旅游客户特征

虽然定制业务发展的蒸蒸日上，但是在处理解决消费纠纷方面也面临较大的挑战。定制客群呈现出两个特征：一是望的高，是指客户在选择定制的时候自身的期望值非常高，除了一些主观的硬件资源可以满足客户的一些主观期望之外，客户对于定制旅游中的一些细节服务等，客户的期望值比传统的团队游高很多；二是站的齐，是指就客群构成而言，定制旅游的旅客一般为家人或者朋友，都为一个整体，遇到纠纷时定制旅游的旅客意志高度统一，消费维权意识强，对公司化解纠纷提出了很大的挑战。

四、上海市旅游行业协会在线旅游分会秘书长秦龙根：定制旅游应注意问题

1、定制旅游存在的问题

这几年旅游新的业态不断的涌现，定制旅游就是其中重要的一块。新业态的出现，归根结底是一个消费升级和产业升级的表现。现在我国社会的主要矛盾是日益增长的物质文化需求和落后的社会生产之间的矛盾，这些业态出来以后都面临共同的问题，具体来讲：第一，法规滞后；第二，尚未形成标准化；第三，没有相应的合同示范文本；第四，没有相应保险产品。

2、定制旅游的定义

对于定制旅游这些新涌现出来的业态，第一在态度上是支持，希望它能发展，能够健康。支持新生事物，这是政府的姿态，社会的姿态，新的东西方向没错就应该得到支持；第二，定制旅游定义的理解。从理论上来讲，定制旅游应该有两个层面：一是狭义的定制旅游，二是广义的定制旅游。狭义的定制旅游，是指定制师接受委托，旅客与定制公司或定制师之间的关系就是定制，定制师按照旅客的需求，定制规划旅游行程，并收取相应定制费用，不涉及交通、住宿、游览的具体落实，这就叫狭义的定制旅游。广义的定制旅游，则是指除了包括狭义定制旅游中提供的定制服务外，定制公司或者定制师还需要负责交通、住宿、游览的安排。从这点来看，定制旅游从本质上来讲是自由行，操作上来讲是碎片化，现有的法规也围绕这两个名词做文章。如果旅客需要单项服务那就是碎片化，如果旅客需要全团包团服务的，那就是包价旅游。之所以把定制旅游分为狭义和广义，意义在于这么确定以后，制定法律时可以把定制旅游一分为二，不会相互混淆。

3、定制师的定义

定制师身份有两种：一是专业的旅游社的OP，属于旅行社员工；二是社会上的旅游爱好者、旅游经验的驴友，在定制平台上面挂牌做定制师。前一种有旅游社做支撑，有相应配套，后一种没有配套。若按狭义和广义把这两类人区分开，狭义的定制师只能提供定制规划服务，后续旅游业务需交给有资质的公司或人员负责。

五、上海市消费者权益保护委员会旅游专业委主任朱劲松：从消费者保护维权讨论定制旅游应注意问题

1、消费者的知情权

从消费者保护维权这一块来讲，无论是包价旅游合同，还是委托服务合同，要保证消费者的知情权。旅游行业发展至今已相当成熟，旅游法也有相关规定，具体业务也都成型。现在定制旅游服务就是在普通的旅游服务基础上多了一项定制，消费者有可能在接触这个名词的时候不能完全理解，这需要旅行社提供定制服务时在前端增加知情权方面的保障，充分让消费者知晓，消费者要的是设计还是含旅游服务。

2、关于包价旅游合同与委托服务合同的区别

包价合同是指旅行社利用本身的一些资源为消费者提供产品，包价旅游合同涵盖旅游社的一些优质资源，优惠的门票、优惠的住宿预定、优惠的机票价格等在内，所以包价合同发生的损失，是按照包价旅游合同约定的比例来赔偿或者退还给旅游者。而委托服务合同是代理的性质，产品本身的性质不会因代理改变或影响，若发生退订，损失是按供应商的标准。如果这两类合同的签订方式不同，在签订合同也需要更详细的让消费者知晓明细内容。因为消费者一般都不具备专业法律知识，无法清楚区分包价旅游合同和委托服务合同，让消费者充分了解两者，有利于争议的减少。

3、关于安全义务

包价合同中旅游社服务含有安全义务，在委托服务合同中也应包含相应安全义务内容。知情权在整个旅游过程中都是特别重要的。消费者提出自己需要的服务，作为旅行社应事先告知消费者选择相关服务具体内容，包括价格、风险、注意事项等。尤其是在这个行业刚刚兴起，有大量消费者开始有越来越多这方面需求的时候，在消费者选择、签订以及确定服务的过程中，有义务如实向消费者告知与服务有关的各种情况。

4、旅游合同的备案

现在与旅游者签订旅游合同都适用示范文本，若对示范文本增加、修改条款或者拟订新旅游合同，应向相关的行政部门备案。因为增加或修改的条款可能存在违规或不合理的情况，如果格式条款明显存在侵犯消费者权益，则视为无效条款。

六、上海市静安区法院原副院长，现上海市仲裁委员会仲裁员田肖红：从审判实务讨论定制旅游的法律问题

1、审查定制旅游纠纷的要点

首先，审查是否签订合同。如果没有签订书面合同，那就是事实合同关系，事实合同关系必定加重了一方的举证责任，最终导致不利后果。

第二，审查合同的性质。合同的性质也就是合同的实质，需要从合同的行程安排、组团、发票事由、收费方式等方面进行审查，确定合同的性质，为明确争议双方的权利义务，公正审理案件奠定基础。

第三，审查合同的内容。合同应包括服务的对象、内容、要求，双方权利义务和违约责任等要件，审判时这些方面都需要审查。

第四，法律的适用。通过上述三点审查，确定合同属于包价旅游合同或委托服务合同。根据合同类型，适用不同的法律规定，审判的侧重点也有所不同。

2、关于定制旅游的几点看法及建议

定制旅游合同属于包价旅游合同还是委托服务合同，在无法分辨的时候，往往是以最后的定价来确定。合同的价格是以团费或旅游费等统一计算的总价方式出现的，应认定为包价旅游合同。若合同价格是分别列明各项代订事项及金额，则应认定委托服务合同。实际上，定制旅游与传统旅游相比，主要的区别在于定制旅游多一项行程方案的设计，定制旅游应该比传统旅游承担更多的义务。具体来说，就是在与旅游者沟通设计行程方案时，应根据旅游者提出的要求，制定最符合旅游者要求的方案，方案应尽量详细告知选择住宿、交通、游览的理由，供旅游者参考并最终由其确认方案。方案确认后，进行行程预算报价，再交由旅游者确认。到出行旅游阶段，应参照传统包价旅游提供相应服务或者提供更加细致、人性化的服务。

关于定制师的问题。定制师现在主要分为两种：一种来自旅行社的定制师；另一种社会上旅游爱好者、驴友形成的定制师。不管定制师来源哪里，都应该有相应的定制资质。没有相应资质的定制师设计的行程方案，因其专业水平有限，可能使其设计方案存在不合理性、危险性，最终影响旅游者的实际体现，甚至可能应行程安排不恰当发生更加严重的后果。因此，就定制师这一职业，应加快出台相应资质认定标准、培训机制以及监管制度，把定制师统一纳入旅游行业的监管范围内，维护正常的旅游经济秩序。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海市律师协会会展与旅游业务研究委员会

执笔：凌  杰  上海英大律师事务所