不动产抵押领域“房地一体”及例外的规范重塑

2021年第12期    作者:李炜    阅读 4,823 次

问题的提出：我国不动产抵押领域实行房地一体化。“房地一体”即土地权利处分时，该土地之上的房屋一并处分；地上房屋处分时，该房屋占用范围内的土地一并处分。也就是“房随地走”“地随房走”。但在实务中，由于我国某些地区的房屋和土地由不同行政部门管理登记，不动产统一登记制度并未落实，造成建设用地的使用权和建筑物的抵押权分别抵押或单独抵押，出现了不少房地分离的冲突与纠纷。

不动产领域房地抵押权是否一体化？房地一体化是否存在例外情形？新增建筑物是否属于抵押财产？房地分别抵押时的抵押权清偿顺序如何？《民法典》及《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）对这些热点问题作出了回应，成为《民法典》担保新规的亮点之一，本文拟对此展开论述。

一、不动产抵押领域以房地一体化为原则

土地使用权和房屋所有权是两项不同的权利，但由于房屋建筑物与土地不可分割，土地使用权和房屋所有权又是相互依附的关系。我国立法采纳“房地一体”的基本立法例，从《城市房地产管理法》《担保法》到《物权法》均规定了房地一体的规范，尤其在《物权法》中明确了不动产抵押领域的房地一体化。

《城市房地产管理法》第三十二条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《物权法》第一百八十二条规定了房地产抵押关系：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

《民法典》第三百九十七条沿袭了《物权法》的规定，在抵押领域确立了房地一体化原则：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”建筑物所有权与建设用地使用权的抵押权效力互及。

二、房地一体的例外情形：新增建筑物及建筑物续建部分不属于抵押财产

（一）土地上新增建筑物是否属于抵押财产，及一并处分

首先，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，提供担保的财产为抵押财产。基于抵押财产是抵押人与抵押权人的合意结果，建设用地使用权抵押后，土地上新增的建筑物不属于抵押财产。其次，由于新增建筑物与土地的不可分性，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，新增建筑物所得的价款应归属所有权人，抵押权人无优先受偿权。

（二）《民法典担保解释》作出了进一步的细化规定，将建筑物分为：土地上已有的建筑物、正在建造的建筑物的已完成部分、正在建造的建筑物的续建部分、新增建筑物四种类型

当事人仅以建设用地使用权抵押，抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物的已完成部分，不及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物。

当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围以已办理抵押登记的部分为准，不以担保合同的约定为准。即使担保合同有约定，抵押权的效力仍不及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物。

（三）判断新增建筑物是否属于抵押财产的时间之界

《民法典》规定以建设用地使用权抵押登记时间为界，而《城市房地产管理法》以房地产抵押合同签订时间为界，表述并不一致。由于抵押权自登记时设立，采取建设用地使用权抵押登记时间更加科学，且《民法典》法律效力位阶高，因此应适用《民法典》规定，以建设用地使用权抵押登记时间为界限。

（四）前后法律规范对比

《民法典》第四百一十七条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”

《城市房地产管理法》第五十二条规定：“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”

《民法典担保解释》第五十一条第一款规定：“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。”

第二款规定：“当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”

三、房地一体的例外情形：房地分别抵押时的处理规则

对于房地分别抵押时如何处理，实务中也有不同观点。一种观点认为，房地合并为一项财产，由登记在先的优先受偿全部；另一种观点认为，房地在实现抵押权时一并变价，但按照抵押权人享有的各自抵押权分别受偿。

（一）《九民纪要》对房地分别抵押的规定

最高院颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），确立了房地一体原则，但又根据司法实践，在房地分别抵押，即建设用地使用权和其上建筑物分别抵押给不同债权人的情形下，规定了房地分离时的处理原则。

《九民纪要》第六十一条对房地分别抵押进行了规定：“根据《物权法》第一百八十二条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于‘房地一体’规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第一百九十九条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第二百条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。”

对于房地分别抵押的法律效果，《九民纪要》主要诠释了以下精神：（1）建筑物与建设用地使用权仅一项设定抵押，视为建筑物与建设用地使用权一并抵押；（2）房地分别抵押给不同债权人时，两个抵押权均合法有效，其抵押范围均包括建设用地使用权和建筑物；（3）房地分别抵押时，建筑物和建设用地使用权视为同一财产，按照《物权法》第一百九十九条的规定确定抵押权清偿顺序。

（二）建设用地使用权、土地上的建筑物分别抵押的抵押权清偿顺序

在房地分别抵押时，抵押权人基于房地一体的规则，对房地均享有抵押权，抵押财产包括建设用地使用权和建筑物，因此需要解决抵押权的清偿顺序问题。

同一财产分别向两个以上债权人抵押的，数个抵押权的清偿顺序如何确定？由于抵押权采取登记生效主义，抵押权只有办理登记才能设立，因此登记的抵押权效力优先于未经登记的抵押权。

《九民纪要》规定依照《物权法》第一百九十九条的规定确定清偿顺序，《物权法》第一百九十九条规定了抵押权清偿顺序：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”

《民法典》第四百一十四条基本沿袭了《物权法》第一百九十九条的规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（2）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”

《民法典担保解释》则充分考虑了不动产抵押权登记生效主义的精神，第五十一条第三款进一步明确规定, 房地分别抵押情形下，抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，按照登记时间先后确定清偿顺序。与《九民纪要》相比，《民法典担保解释》新增了正在建造的建筑物分别抵押的情形，扩充了分别抵押的范围。

因此，笔者认为，由于房地一体规定，房地分别抵押时，房地视为同一财产，适用同一财产向两个以上债权人抵押的处理规则，所以应适用《民法典》第四百一十四条和《民法典担保解释》相关规定。清偿顺序按照不同情形确定：（1）建设用地使用权、建筑物抵押权均已登记的，按照登记的先后时间确定清偿顺序；（2）建设用地使用权或建筑物已登记抵押权的，先于未登记的受偿；（3）建设用地使用权、建筑物抵押权均未登记的，不存在优先性，按照普通债权比例清偿。

同一不动产设立多个抵押权的，不动产登记机构依照受理时间的先后顺序依次办理，抵押权清偿顺序按照不动产登记的先后顺序，除非当事人对抵押权顺位另有约定。《不动产登记暂行条例实施细则》（2019年修正）第六十七条规定：“同一不动产上设立多个抵押权的，不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记，并记载于不动产登记簿。当事人对抵押权顺位另有约定的，从其规定办理登记。”

（三）如当事人各方对担保财产作出明确约定，仅以建设用地使用权或建筑物设定抵押，《九民纪要》认为约定有效，应将房地一并拍卖，分别计价，建筑物或建设用地使用权抵押权人分别就抵押财产出售价款优先受偿

此观点是否继续适用，有待于最高院进一步明确。

四、司法案例裁判

司法实务中，建筑物与土地使用权单独抵押时，之前的裁判并不统一，有的视为一并抵押，有的认为不是一并抵押，还有的视情况而定。随着《民法典》及《民法典担保制度解释》出台，房地抵押的裁判将进一步得到统一。

（一）不支持案例：（2016）苏民申818号案件

江苏高院认为：《物权法》第一百八十二条中关于抵押权设定时建设用地使用权和建筑物所有权结合的规定意在强调转让的一体和最终权利归属上的一体……因房地分离抵押是当事人之间基于意思自治而作出的选择，而银行在提供借款时仅以土地使用权作为抵押财产，应认定其在缔约时已有明确的法律预期，即是以涉案土地使用权的抵押登记而享有优先受偿权。故银行只能在登记的土地使用权价值范围内优先受偿。

（二）支持案例：中国银行股份有限公司海口龙珠支行与海南国托科技有限公司、海南美源房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷（2015）民二终字第269号

最高院认为：本案中，中行龙珠支行与国托公司已就土地使用权办理了抵押登记，依法设立了抵押权，即便在土地他项权利证明书中未注明抵押物包括地上建筑物，依据《物权法》第一百八十二条第二款之规定，案涉地上建筑物也应视为一并抵押，该土地使用权之抵押权效力及于地上建筑物，中行龙珠支行亦应就本案享有的债权依法对案涉地上建筑物享有优先受偿权。

五、法律总结

1．《民法典》担保新规对于实务中争议的房地一体化再次予以明确，不动产抵押领域以房地一并抵押为原则。仅以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权视为一并抵押。仅以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物视为一并抵押。建设用地使用权或建筑物单独设立抵押，效力均及于未抵押的建筑物或建设用地使用权。

2. 房地一体的例外情形。对于房地抵押后新增建筑物及建筑物续建部分，《民法典担保解释》作出了进一步的细化规定。当事人仅以建设用地使用权抵押，抵押权的效力不及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物；当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。对建筑物及续建部分是否属于抵押财产的时间基准进行重新设置，《民法典》规定以建设用地使用权抵押登记时间为界。

3. 房地分别抵押的，《民法典》及《民法典担保解释》沿袭了《九民纪要》的精神，规定建设用地使用权、建筑物的抵押权均有效；根据房地一体的原则精神，两个以上抵押权人可按清偿顺序行使抵押权。《民法典担保解释》充分考虑了不动产抵押权登记生效主义，规定抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押的，按照登记时间先后确定清偿顺序。

李炜
上海融力天闻律师事务所合伙人，上海市律师协会银行业务研究委员会委员，中国政法大学创业导师
业务方向：公司商事、建设工程房地产、争议解决