聚焦上海“两会”，关注律师“声音”！

来源：律新社微信微信订阅号     日期：2016-01-27     作者：律新社综合整理    阅读：5,582次

拆违，是一项具有政策性、社会性、时效性和强制性的综合性工作，需要多方考量权衡，这也是本次两会上热议的话题。上海市人大代表、上海中茂律师事务所主任、合伙人盛雷鸣律师提出了关于修订《上海市拆除违法建筑若干规定》的建议，目前已经被人大列入正式议案。

据了解，大会收到31件议案，经审核正式立13件。这13件中有3件是律师代表提出。

盛雷鸣认为，根据2012年1月1日起实施的《行政强制法》对行政强制执行做了明确规定，并就违法建筑的强拆特设了第44条予以规制，对拆违工作造成了很大影响。为了适应法律环境的变更和拆违工作新要求，应当修订该《若干规定》。

以下为上海市人大代表盛雷鸣律师的提案内容，律新社与大家一起分享！

提案内容：

违法建筑侵占公共资源，破坏城市管理秩序，甚至直接影响公共安全，是城乡规划管理领域的突出难题，拆违更是一项具有政策性、社会性、时效性和强制性的综合性工作，需要多方考量权衡。《上海市拆除违法建筑若干规定》（下称《若干规定》）是上海市拆违工作的执法依据，对大力治理本市的违法建筑发挥了重要作用。但《若干规定》自1996年实施后仅在2009年进行了修订。2012年1月1日起施行的《行政强制法》对行政强制执行进行了明确规定，并就违法建筑的强制拆除特设了第44条予以规制，对拆违工作造成了很大影响。为适应法律环境的变更和拆违工作的新要求，进一步加大拆违执法力度，完善拆违执法程序，有必要修订该《若干规定》。

《中华人民共和国城乡规划法》等上位法为修订《上海市拆除违法建筑若干规定》提供了充分的法律依据。

建议修订《上海市拆除违法建筑若干规定》。以下是修订意见。

一、《若干规定》虽名为拆除，但“拆除”从字面体现的仅是强制执行环节，而该规定主要内容是从发现到查处及拆除，为使名实相符，建议将名称中的“拆除”改为“查处”或“禁止”。

二、在第二条中增补违法建设的概念，明确违建范围。第二条原内容为：“本规定适用于本市行政区域内除乡、村庄规划区外未依法取得建设工程规划许可证的违法建筑的拆除。”

1、《若干规定》只适用于城镇规划区，而乡村规划区内违建的查处不受本法规范，应当考虑把乡村规划区内的所有违建均纳入本规定。

2、在实际执法过程中，查处违法建筑的前提是对违法建筑的确认，而“未取得建设工程规划许可证”实际上只是违建中的一部分，没有充分的概括性，违建应该还包括未按许可证内容进行建设、临时建设等违建行为。

3、对新型建设行为如亲水平台、阳光房、地下室、室内插层等是否属于违建尚无定论。

4、考虑到在建违建的快速处置，建议把违法建筑用“违法建设”替代，以与《城乡规划法》方面的法律法规相适应。

1、“本规定适用于本市城乡规划区域内违法建设的建筑物、构筑物和其他工程建设。违法建设是指已经取得建设用地批准文件或土地使用证，但未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的建设工程，以及逾期未拆除的城乡临时建设工程。”

2、增补一款：“违法建设的具体认定标准，由区、县人民政府根据相关法律法规的规定并结合实际确定后报市人民政府备案。”

三、修改第11条后两款，关于依附式违建的查处流程。

1、基于与《行政强制法》的衔接，2015年市拆违办10号文对全市的违法建筑拆除程序进行了统一，《若干规定》的相对简易的拆除程序被废止。

2、《若干规定》第8至11条与强制法存在冲突。建议后两款修改为：“当事人未在规定的期限内拆除违法建筑的，拆违实施部门应当向市或者区、县人民政府报告，由市或者区、县人民政府责成拆违实施部门等有关部门强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款，并可以处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。区、县人民政府可以就同一类型的违法建筑实施责成，责成的内容应予公开。被责成部门应在强拆2日前送达强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、依据、当事人的权利和义务等内容。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场；当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。强制拆除的施工费用由违法建设当事人承担，当事人拒不缴纳强制拆除施工费用或者拒不履行相关决定的，拆违实施部门或者作出行政处罚决定的行政管理部门应当申请人民法院强制执行。”

四、第13条增加一款，关于强制入室调查和执行。

调查和强拆时进门难是经常碰到的难题，会导致后续调查和拆除等工作无法进行。“对于当事人拒不开门等拒绝配合的情况，拆违实施部门先行催告，催告3日后当事人仍不配合的，可以在公安、公证和村（居）委等部门的配合和见证下强制进入，强制进入应选择对当事人财物无损害或损害最小的方式，造成的损害超过合理限度的，由相关部门进行补偿。”

五、修改第17条，强化行政措施的力度。

违建以拆除为主，常面临当事人的激烈对抗，可通过行政措施实施，但17条内容过于原则，措施也少，应予补充明确。

“设计、施工单位未按照规划条件、建设工程规划许可证等进行设计、施工，造成违法建设的，及施工单位未取得施工许可证擅自施工的，由相关主管部门分别依法予以处罚。

供水、供电、供气、市政等部门或单位为建设单位提供服务时，必须查验其建设工程规划许可证。对没有建设工程规划许可证或者擅自改变许可证确定的内容进行建设的，不得办理相应手续。

拆违实施部门对拒不整改的违法建设行为，可以要求有关部门或单位中断施工用水、用电、通信等服务，有关部门或单位应当予以协助。

利用建筑物、构筑物和其他工程设施从事经营活动的，经营者必须持房屋所有权证书或者建设工程规划许可证向有关行政管理部门申请办理相关证照。未依法取得房屋所有权证书或者建设工程规划许可证，以及改变建筑物、构筑物和其他工程设施使用性质从事经营活动的，房地产登记机构、工商、卫生、环保、食药监、文化、税务等有关行政管理部门不得办理相关证照。

当事人不配合违法建筑查处工作、在规定期限内无正当理由不履行行政处理决定、阻碍对违法建筑实施行政强制的，拆违实施部门应当将其信息纳入本市公共信用信息服务平台或企业信用信息公示系统，并可以通过政府网站、报纸、微信公众号等渠道以公告方式向社会公开，并向有关单位、其所在单位的上级部门、行业组织通报。”

六、建议在第八条后新增一条，明确违法用地的处理。

1、根据相关规定，任何新建、改建、扩建的建筑物、构筑物和其他工程设施必须取得建设项目选址意见书、建设用地许可证和建设工程规划许可证。由于用地许可是规划许可的前置审批条件，那么在房屋本体外的违法建设，未取得用地许可自然也难以取得规划许可，此时存在着非法占地和违法建设的竞合，实践中全国各地多是按照违法建设进行查处和拆除，但按照非法占地处理更合乎法理，也合乎国土资源部《查处土地违法行为立案标准》（国土资发[2005] 176号）文的要求。

2、在《行政强制法》施行和《行政诉讼法》修订后，对违法建筑查处的程序性要求更加严格，违建的查处时限也更长，必须等待6个月的诉讼期满，这样的情况已很难适应执法实际工作，因此有必要重新考虑非法占地和违法建设的竞合情形，结合法院系统对非诉强制执行的要求和参照征收拆迁领域裁执分离的新情况、新模式，可以考虑把违建区分为单体和依附式，针对单体违建可以按照非法占地处理，不作为违建，依附式违建作为常规的违建处理。因为《土地管理法》83条明确责令限期拆除和没收一样均为行政处罚，那么就可以合法合理的规避强制法对行政强制执行的硬性要求，另外《土地管理法》对责拆的诉讼期为15天的规定也大大缩短了处理期限。因在操作过程中仅需两份执法文书，时限也短，没有必要进行在建和存量的区分。

“未取得建设用地规划许可证、未按照建设用地规划许可证进行建设或利用已失效的建设用地规划许可证占用土地的，责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施后予以拆除或转为其他用途，可以并处罚款。对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

七、建议增加一条，关于当事人的认定。

1、由于违法建筑为不动产，历史跨度长，常常会出现行为人和占有人分离的状况。对于违建屡经流转、承租人搭建后解约、当事人拒不配合而事实难以查明等情况，因搭建行为人无法确定，该违建无法继续查处。即便通过旁证确定当事人，其后的限拆决定、催告等文书要求行为人对非其占有的违建进行整改，违反一般生活常识，不具有期待可能性。

2、部分无主违建及穷尽手段仍无法查明当事人的违建难以处理。

建议增加一条：“进行违法建设的业主、房屋使用人、管理人和施工人员等违法建设当事人应当配合执法机关的调查，主动消除违法行为。无法确定当事人的，拆违实施部门应当在违法建筑现场和公共媒体发布公告，要求当事人限期依法接受处理，公告时间不得少于10日；公告期届满仍然无法确定当事人的，区县人民政府可以责成有关部门强制拆除。”

八、建议增加一条，关于立即代为拆除。

对于一些存在严重安全隐患，不立即拆除可能发生公共安全事件的违建，应该有特殊通道。《行政强制法》专门规定了代履行，虽然在该法的释义中明确违建不适于代履行，但这只是法理上的讨论，只要符合强制法的条件，应该还是可以代履行的。

 “对存在严重安全隐患、已经或者将危害交通安全、造成环境污染、破坏自然资源的违法建设和非法占地行为，拆违实施部门在相关主管部门书面认定后，制作代为拆除决定书，在实施拆除三日前限期当事人自行拆除，当事人在规定的期限内未履行的，拆违实施部门实施强制拆除。”

原文链接：http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAwMjQxMTkyMg==&mid=402108589&idx=2&sn=8040602e1141619e271cb0b4280c4529&scene=1&srcid=0128M7pOAd4Df6dePuQZ8ucX&from=singlemessage&isappinstalled=0#wechat_redirect http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAwMjQxMTkyMg==&mid=402108589&idx=2&sn=8040602e1141619e271cb0b4280c4529&scene=1&srcid=0128M7pOAd4Df6dePuQZ8ucX&from=singlemessage&isappinstalled=0%23wechat_redirect