浅议贪污案件国有资产的发还

2015年第08期    作者:陈 洁 魏敏华 郭筱雯    阅读 8,245 次

《中华人民共和国刑法》第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。换而言之，犯罪分子违法所得中的被害人合法财产部分，应该及时发还给被害人。但是实践中被害人的合法财产发还所涉情况十分复杂，尤其是贪污案件被害人为国有资产主管单位时就更为特殊。笔者去年受本市M区国资委的委托，办理了一起因贪污案而申请国有资产发还的案件，笔者在代理此案的过程中，遭遇到一系列的困惑和问题，以致申请发还的过程漫长而曲折，此案办理过程中遇到的一些问题引人深思、值得探讨，感觉有必要撰写此文，以期取得社会各方的重视和共鸣。

案情简介：被告人杨XX于2000年至2002年期间，利用担任A公司董事长兼总经理的职务便利，在A公司的改制过程中（由A公司所在地的M区房管局下属的国有企业改制为自然人投资的有限公司），将该公司获得的动迁补偿款140万元以及一套商铺、9套住房予以隐匿，并将上述商铺以及补偿款转为由其本人持有股份的改制后的A公司所有，9套住房由其本人控制。后2010年事发，M区人民检察院对杨XX等4人进行立案侦查，并查封了隐匿的商铺和9套房屋，冻结了100多万元的账户存款，后该区检察院因被告人的涉案金额过大将案件移送至市检一分院，市检一分院以被告人杨XX涉嫌贪污罪向市一中院提起公诉。2012年市一中院作出判决，判定被告犯贪污罪，涉案金额经相关评估单位采取追索性估价为人民币1069万元，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身并处没收财产，违法所得予以追缴。后被告人提起上诉，市高院于同年作出维持原判的刑事裁定书。

2014年，M区国资委辗转得知法院于2012年已对被告依法作出了刑事判决，认为根据判决书认定的事实和《刑法》第64条的规定，涉案的贪污所得应属M区的国有资产，法院应将杨XX的贪污所得返还给M区国资委。但当M区国资委向一中院提交申请，要求法院将涉案财产发还给M区国资委时，却被告知查封的房屋和商铺已经进入了拍卖程序，且已经二次流拍，现已进入第三次拍卖公告阶段，拍卖底价已是评估价值的近六成，远远低于房屋的市场价值（此时房屋的市价已超过人民币2000多万元），为此M区国资委向一中院发出了一份紧急吁请书，要求停止拍卖，将实物发还给国资委，却被口头告知法院已收取了竞拍人的保证金，拍卖程序已不能中止，只能将拍卖所得价款返还给国资委。最终时隔近一年后，M区国资委仅取得了判决书所认定的犯罪金额，而犯罪赃物在过去十几年当中的增值额在法院的拍卖过程中被损耗怠尽。

一、关于国有资产管理者能否以被害人的身份申请法院返还被贪污的国有资产

A公司的前身为M区房管局下属的国有企业，A公司在改制过程中经评估确认的国有资产由M区国资委收回，杨XX等人在改制过程中隐匿的资产应属M区国有资产无异，但在上述一中院的判决书主文中并未明确M区国资委的受害人身份，更未明确应将贪污所得发还给M区国资委。作为特殊的主体，M区国资委能否在本案中以受害人的身份申请发还被贪污的国有资产？当M区国资委提交发还申请书后与一中院的承办法官联系时，承办法官一开始给予的答复是尚需讨论。对于贪污案件中是否将M区国资委认定为“被害人”，以及犯罪分子的贪污所得是作为被害人的合法财产进行发还或是认定其作为违法所得直接没收上缴国库，有一定的争议。实践中，绝大部分贪污案件追回的违法所得都由法院上缴国库。笔者认为，在国有资产分级管理及财政资产和国有经营性资产分类管理的背景下，对贪污案件被害人财产的发还和违法所得的追缴还是应作出区分处理，只要是贪污了国有资产的，应该将贪污所得发还给国有资产的管理单位，而不应全部上缴国库。因为：一是在《刑法》第64条的规定中并没有对被害人的身份加以限制；二是相关部门有具体的规定。《人民检察院诉讼涉案财物管理规定》第27条规定：对于贪污、挪用公款等侵犯国有资产犯罪案件中查封、扣押、冻结的涉案财物，除人民法院判决上缴国库的以外，应当归还原单位或者原单位的权利义务单位；三是《刑法》保障每个受犯罪侵害者的权益，只要符合被害人的本质要求，都应当对其予以保护，而不因其是国有资产管理者的特殊身份，就认定该财产反正是国有资产，直接上缴国库。

二、关于司法机关侦办过程中对贪污案件违法所得的被害人是否存在告知义务

涉及国有资产的贪污案件大多时隔数年后才案发，这就造成了很多国有资产管理者对案件进度不了解，甚至都不知晓案发。如上述案件中，M区国资委时隔很长一段时间后才知晓被告人涉嫌贪污罪并被定罪判刑，导致其主张发还违法所得滞后，影响了其权利行使的有效性和及时性。笔者认为，司法机关在承办贪污案件的过程中应主动告知涉案违法所得可能涉及的被害人。根据《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》，人民检察院在查封、扣押、冻结、保管、处理涉案财物，应当按照有关规定做好信息查询和公开工作，并为当事人和其他诉讼参加人行使权力提供保障和便利。善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，人民检察院办案部门应当告知其相关诉讼权利，检察院在办案过程中负有向涉案财物有利益关系的当事人告知其相关权利的义务。同样，在审判过程中，法院也应该负有相同的义务。《刑法》是惩罚犯罪从而保障权益受侵犯的被害人，法院的刑事审判不仅仅是定罪量刑，在涉及到违法所得、赃款赃物的情况下，法院应对财物的情况进行认定，并告知被害人享有的相关诉讼权利，以保障其合法权益。

三、关于贪污案件执行程序启动后各单位之间的协调配合问题

贪污案件判决生效后，对涉案财物的性质明确后，就牵涉到将涉案财物发还给被害人的程序。但由于涉案财物可能是不同的司法机关进行查封、扣押、冻结的，故在发还被害人合法财产的执行过程中做法较为混乱。如上述贪污案件共有4名被告，其中杨XX在A公司担任总经理，在改制后的A公司持大股，犯罪金额巨大，由一中院审判，而另三名被告由M区法院审判，所涉财物分别由两家法院分别保管和处理，M区法院早在2012年已将查扣的违法所得上缴国库。故笔者认为，刑事案件的财物发还主体是公、检、法组成的联合小组，其应互相协调有序执行到位。

首先是法院内部各部门的协调配合，尤其是审判庭与执行庭的协调，审判庭就刑事案件所涉财物的权利状态和处理方式通知执行庭，否则执行庭仅凭一纸判决书不能有效执行到位。

其次是司法机关之间的配合，包括法院与检察院之间的配合，也包括上下级法院、上下级检察院之间的配合。比如下级检察院在办案过程中发现涉案金额过大，情节严重等，将案件移交上一级人民检察院。在一般情况下，下级检察院会将涉案财物随案移送，但有部分特殊类别的财物不随案移送，这就很有可能导致刑事判决后，上一级人民检察院根据同级法院的判决书及时将涉案财物发还，而下一级人民检察院在未收取到任何通知的情况下未能将之前未随案移送的财物及时发还。笔者认为，检察院在审查起诉过程中，应将查封、扣押、冻结的涉案财物的清单随起诉书一起交给法院，清单应标明所有查封、扣押、冻结的财物的状态和相关的办案部门，如此，法院在作出刑事判决书时，根据检察院提供的清单，有明确被害人的合法财产应通知各相关办案部门统一进行发还，避免执行混乱、不统一的情况。

四、关于执行涉案财物的处理方式是否应征询受害人的意见

我国《刑法》第64条规定，对被害人的合法财产，应当及时返还。笔者认为该条款包含了两层意思：一是既然明确是“返还”，就应当尽可能返还原物，只有在原物无法返还的情况下，才予以折价返还；二是应确保返还的及时性。在选择对涉案财物是被害人合法财产的处理方式时，笔者认为应当遵循最大限度地保护被害人的财产价值和遵循被害人意愿的原则。若查封、扣押、冻结的财物中有易毁损、灭失、变质等不宜长期保存的物品，易贬值的汽车等物品，法院或者相关司法机关可以做出先行变卖的决定，最大限度地保障查封、扣押、冻结的财物的价值，从而保障被害人的合法权益。而一般情况下，司法机关应将追缴的被害人的财物返还原物。而上述案件中，市一中院2012年判决后，将涉案财物由刑事审判庭移交执行庭进行执行，在未征询受害单位意见的情况下，就对被告犯罪所得的9套房屋和商铺进行拍卖是错误的，违背了《刑法》第64条的立法原意，也损害了M区国资委的合法权益。因为就当时的房地产市场而言，房价处于上涨趋势，且上述相关房屋和商铺作为经营性房地产是有很高的商业价值，而经过一拍、二拍直至三拍的拍卖处理方式，使得被害人的国有财产遭受了巨额的贬值和损失。

五、关于受害人对涉案财物提出执行异议的，法院是否应作出书面答复

根据《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》和《民事诉讼法》的文件精神，执行财产刑时，人民法院对当事人、利害关系人对执行事宜书面提出异议的应进行审查，理由成立的，应当裁定撤销或更正；理由不成立的，裁定驳回。法院在对上述案件涉案财物执行过程中，M区国资委针对拍卖程序的合法性、正当性及合理性提出书面异议，要求立即停止拍卖程序，发还原物，而一中院对此只是口头答复予以驳回。对此，笔者认为法院对执行异议应该先进行审查，然后作出理由成立或不成立的书面裁定，以确保执行程序的合法性。如上述案件中，一中院收到M区国资委的异议后，一旦须作出书面的驳回裁定，必然会慎重对待，会对拍卖程序的合法性、合理性进行更审慎的考量，就不会造成国有资产的严重贬损。

六、应统一贪污案件刑事判决文书涉及国有资产返还的表述

上述一中院的刑事判决书主文内容，仅简单表述为“违法所得予以追缴”，未明确认定M区国资委为受害人，未明确应予以返还受害人的财产。但是类似的徐汇区法院判决的刘XX某贪污案的判决主文为：贪污所得发还被害单位。浦东新区法院判决的周XX和姚XX的贪污案的判决主文为：查扣在案的违法所得分别予以发还或者没收。以上说明不同法院，甚至同一法院不同法官对适用《刑法》第64条针对贪污案件违法所得判决处理的表述是不统一的，说明法院在处理类似问题上的随意性，造成了上文所述的种种问题。故各法院在适用《刑法》第64条撰写贪污案件刑事判决书时，应该统一判决内容，规范判决用语，明确认定被害人，明确将被害人的财产予以发还。

七、应加强检察院对刑事案件涉及财产执行的监督机制

对刑事诉讼实行法律监督是检察院监督的重要内容。但是现今检察院在刑事诉讼中的监督都侧重于刑事犯罪判决部分，对于有涉案财产的执行程序的监督缺少抓手和有效的监督机制。故各级检察院应加强刑事案件中涉案财产执行程序的合法性监督，使相关程序和机制能够更加趋于规范，维护法律的权威。

“法律”的意图是维护秩序，追求正义，而笔者的研究意图使涉及国有资产主管单位作为被害人的案件，在适用《刑法》第64条关于违法所得的相关执行和后续处理时更趋向统一和规范，从而能够最大程度地实现法律对于被害人合法权益的保护。●