关于明确《侵权责任法》第55条中 医疗机构违反医疗告知义务 之赔偿责任的建议

2015年第10期    作者: 孙欢成    阅读 16,326 次

如今提到医患关系，已经没人会用褒义词来形容了，似乎医患之间的“水火不容”和“敌对”已经成为了一种“常态”或是“理所当然”的事了。医生与患者之间不再有信任，医生面对患者时，可能考虑得更多的是如何提防患者找自己的麻烦，而不是如何尽力医治。如此一来，治疗效果自然不容乐观，纠纷发生率自然居高不下。而患者面对医生时，也是一脸不信任，治疗效果稍有不满意，则就大肆迁怒于医生，过激行为，甚至极端事件时有发生，结果不仅可能耽误了自己的病情，更严重扰乱了正常医疗秩序。据相关报道称，65%以上的医患纠纷是因为医疗机构的告知问题引发的。随着我国法制建设的推进，法律对患方权益的保护在不断加强，其中患方的医疗知情权和选择权已成为法定权利，与之相对应医方的告知义务则成为了法定义务。

　　2010年我国《侵权责任法》第55条就明确规定了医疗机构负有告知义务，即“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。虽然早在《侵权责任法》施行前，我国就曾出台多部法律法规明确医疗机构负有告知义务，如1994年国务院的《医疗机构管理条例》、1994年卫生部的《医疗机构管理条例实施细则》、1994年全国人大常委会的《中华人民共和国母婴保健法》、1998年的全国人大常委会的《中华人民共和国执业医师法》、2000年卫生部的《临床输血技术规范》、2002年国务院的《医疗事故处理条例》、2006年卫生部的《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》等等。但《侵权责任法》是目前唯一明确医疗机构违反告知义务，需要承担民事赔偿责任的法律规范。这为患者行使知情同意权提供了法律依据，是对患者权益保护的一大进步。然而，在目前的司法实践中，对于医疗机构违反告知义务，却无明确的赔偿标准。究其原因是《侵权责任法》第55条虽然明确了医疗机构违反告知义务需要承担赔偿责任，但却未明确具体承担哪些赔偿责任，使得法院判案时无所适从。笔者通过北大法宝数据库搜索上海法院涉及侵犯知情同意权的案件，结果显示截至2012年6月8日共16例。现结合笔者亲自代理的1件案例总共17例，鉴于案例1和案例2案情相似，但判决却大相径庭，较有代表性，因此，笔者首先选取案例1和案例2做如下详细介绍：

　　案例一：患者因“干咳1年，活动后气促7月”，于2003年7月21日被肺科医院收入病房。入院诊断为间质性肺疾病，肺部继发感染。2003年8月4日肺科医院建议患者接受激素治疗，并书面告知了激素治疗可能产生的副作用，即“消化道出血、糖尿病、骨质疏松等激素副作用”，当时肺科医院明确保证这些副作用影响不大，本着对肺科医院的信任和对康复的渴望，患者签字同意接受激素治疗，并于2003年8月7日开始接受激素治疗。患者于2003年7月21日至2005年3月28日期间，因“间质性肺炎”共在肺科医院处住院三次，期间主要治疗方法为激素治疗。在住院后期患者有时感到两侧髋关节处活动不适，出院后，长期病假在家，两侧髋关节处疼痛日益加剧，活动受限。患者于2005年9月28日至瑞金医院就医，经MR影像诊断为双侧股骨头无菌性坏死。患者经瑞金医院医生告知后方知，之前大量的激素治疗可以引起股骨头坏死。为此，患者多次与肺科医院交涉要求明确责任，采取补救措施，在与肺科医院协商无果后，患者向杨浦区卫生局提出申请，要求解决纠纷。2006年6月7日，上海市杨浦区医学会出具的医疗事故技术鉴定书，认为肺科医院诊断、治疗均符合诊疗常规，且股骨头无菌性坏死系激素副作用引起，但已事先告知患者激素应用可能发生的副作用。患者不服，遂向市医学会申请再次鉴定，但令人费解的是市医学会支持了区医学会的鉴定结论。嗣后，在患者的强烈要求下，肺科医院向患者提供了2003年8月4日载有告知内容和患者签名的病史复印件。经查验后发现，该告知书上有明显的添加痕迹，即肺科医院在患者签字后，擅自将“股骨头坏死”等内容添加到告知书上，且未将添加之事告知患者。患者遂委托本律师向上海市杨浦区法院提起诉讼。庭审中，肺科医院虽承认添加之事，但抗辩称系在患者签字前所添加，故履行了告知，且市、区两级医学会均认定肺科医院无责，故不同意患者诉请。经鉴定患者完全丧失劳动能力，必须进行双侧人工髋关节置换。笔者作为患者代理人提出肺科医院没有证据证明添加发生在患者签字之前，所以应认定肺科医院没有履行告知义务。为此，笔者就相关问题形成书面质询书，并委托法院转呈市医学会进行答辩。市医学会收到质询书后一年才做出答复，称肺科医院存在告知瑕疵，但辩称当时间质性肺疾病会危及生命，所以肺科医院出于救死扶伤的目的进行激素治疗并无不当。杨浦法院最终认为肺科医院未履行告知义务，存在医疗过错，应承担损害赔偿责任，但同时又认为肺科医院予患者的治疗方案是正确的，也基本尽到了采取合理、正确的医疗措施的职责，故减轻了肺科医院的责任，判令肺科医院仅承担20%的责任。患者不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院维持原判，驳回上诉。

　　案例二：1999年6月21日，患者至上海医科大学附属眼耳鼻喉科医院就诊，诊断结论为：左眼复发性结膜囊肿（术后复发），需手术摘除。患者于同月24日至武警医院施行左眼脂肪瘤摘除术。1999年7月2日，患者出院。术后患者感到左眼上睑下垂，不能睁眼，遂又于同年10月19日再次至武警医院就诊，被收治入院，并于同月22日施行左眼上睑下垂矫正术。术后，患者左眼能微睁，但仍受限。同月26日，患者出院。随后，其至上海医科大学附属华山医院就诊，被告知其左上睑下垂系提上睑肌损伤所致。患者遂以武警医院在治疗过程中有过错为由，向长宁区医疗事故鉴定委员会申请进行医疗事故鉴定，该委员会于2000年8月28日出具鉴定书，内容为：1、武警医院的诊断和治疗原则无不当；2、病员目前左眼上睑下垂属术后并发症。鉴定结论为：本医疗事件不属于医疗事故范畴。长宁区人民法院认为：在医疗纠纷中，损害事实、因果关系、行为人具有过错及不当行为系医疗单位承担侵权损害赔偿责任的四个必备条件，缺一不可。但根据鉴定部门出具的鉴定结论不能证明武警医院在手术过程中具有过错，故患者要求武警医院承担赔偿责任的要求难以支持，驳回患者的全部诉请，准许武警医院自愿补偿患者人民币30000元。患者不服，提起上诉。经审理，上海市第一中级人民法院认为另查明，武警医院在为患者施行左眼脂肪瘤摘除术前，未明确将术后可能产生提上睑肌断裂的并发症告知患者。经鉴定，患者构成九级伤残。一中院认为由于武警医院未完全向患者明示术后风险，致使患者丧失选择手术与否的机会，并造成严重后果，所以武警医院应当就此承担民事侵权责任。但由于患者目前损害状态系多种因素造成，包括自身病因导致手术、手术并发症以及患者客观上选择手术，而选择手术与否和目前遭受损害之间事实上存在一定的或然性，故综合种种因素，判令武警医院承担损失后果80%的赔偿责任。

　　上述两个案例案情大致相同，都是医院在实施治疗前未告知患者治疗可能产生并发症，结果并发症实际发生，最终造成患者残疾。但同在上海一个城市里两家同级别的中级人民法院所做的判决却大相径庭，二中院判定医院承担20%责任，而一中院却判定医院承担80%责任，显然这属于典型的“同案不同判”。

　　其他15例判决不再赘述，经总结这17例中，4例认为侵犯知情同意权应承担财产和非财产性赔偿，1例认为应承担非财产性赔偿，1例认为应承担财产性赔偿，3例认为无需承担赔偿，8例没有明确赔偿性质。由此可见，目前上海各区、各级法院对于侵犯知情同意权是否需要承担赔偿责任和承担何种赔偿责任，均没有达成统一意见。经了解，一些没有明确赔偿性质，法院“酌情”判决赔偿的案件，也是原、被告双方协商的结果。笔者认为这些案例已足以说明了目前该类型案件的审理乱象。为此，笔者建议对通过立法，进一步明确医疗机构违反告知义务的具体赔偿责任问题。

　　笔者认为医疗机构违反告知义务所侵犯的客体是患者知情同意权，由此产生的赔偿责任应包括财产性赔偿和非财产性赔偿。财产性赔偿主要包括因侵权而产生的直接经济损失，即医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、死亡赔偿金等（具体标准参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》）。非财产性赔偿指因侵权损害患者自决权而产生的精神损害抚慰金（具体标准参照各地高院规定）。《侵权责任法》第55条规定了医疗机构需要告知患者的四项内容即病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案。笔者以这四项为例尝试设定相关赔偿责任：

　　一是医疗机构未告知病情的赔偿责任：

 　　1、医疗机构未如实告知病情，如患者因此选择了错误的治疗措施，必然对患者造成肉体和精神上损害，医疗机构应当承担财产性和非财产性赔偿。

　　2、医疗机构未如实告知病情，如患者选择了正确治疗措施，无论治疗成功与否，均侵犯的是患者的自决权，医疗机构应当承担非财产性赔偿。

　　二是医疗机构未告知医疗措施的赔偿责任：

　　1、医疗机构未告知医疗措施，所以该医疗行为不具合法性，即便治疗成功，医疗机构也无权依据一个非法行为获得利益，即由此产生的医疗费应由医疗机构承担，同时因为侵犯了患者的自决权，医院还应当承担非财产性赔偿。

　　2、医疗机构未告知医疗措施，所以医疗行为不具合法性，如治疗失败，必然对患者造成肉体和精神上损害，医疗机构应当承担财产性和非财产性赔偿。

　　三是医疗机构未告知医疗风险的赔偿责任：

　　医疗风险主要是指治疗可能产生的并发症、副作用等，医疗风险并非必然发生，有不确定性，但其是可预见的，通过患者的配合，一定程度上也是可预防、可控的。所以，医疗风险的是否发生不仅有医疗机构治疗水平的问题，更取决于患者是否对医疗风险是否有足够的认知，是否积极配合医疗机构做好预防措施。所以，如果医疗机构没有告知患者医疗风险，那么患者就不可能预见该风险，也不可能防范该风险，这样必然增加了该风险发生的可能性，进而成为现实伤害。

　　1、医疗机构未告知医疗风险，一旦该风险实际发生，无论治疗措施本身是否正确，医疗机构都应当承担财产性和非财产性赔偿。

　　2、医疗机构未告知医疗风险，该风险未实际发生，无论治疗措施本身是否正确，医疗机构都应当承担非财产性赔偿。

　　四是医疗机构未告知替代医疗方案的赔偿责任：

　　现实中，正式方案和替代方案主要在效果、风险、费用这三方面存在差异。每个患者对于医疗效果的需求、对于风险和费用的承受能力都不同。

　　1、医疗机构未告知替代方案，如果替代方案在效果、风险、费用上均优于正式方案的，无论治疗是否成功，医疗机构都应当承担财产性和非财产性赔偿。

　　2、医疗机构未告知替代方案，如果替代方案在效果、风险、费用上均劣于正式方案的，无论治疗是否成功，医疗机构因侵犯了患者的自决权应当承担非财产性赔偿。

　　3、医疗机构未告知替代方案，如果替代方案在效果、风险、费用上与正式方案相比各有高低，那么就应根据患者的实际情况，评估患者原本对于效果、风险、费用的取向。如果评估结论认为选用正式方案符合患者实际需求的，那么医疗机构应当承担非财产性赔偿；如果评估结论认为选用正式方案不符合患者实际需求的，那么医疗机构应当承担财产性和非财产性赔偿。

　　随着患者自主意识的觉醒和法律意识的提高，患者知情同意权与医方的告知义务已成为医疗纠纷中的主要矛盾。医疗行为本身具有侵害性，其合法性的前提是取得患者的同意，而要取得患者同意，医方就必须切实履行告知义务，使患者充分理解并同意接受医疗行为。可以说医方履行告知义务是一切医疗行为合法性的基础。告知义务是医方的最最基本和最最重要的法定义务。因此，目前法律对该义务的规范显然是不足的。为此，笔者建议对医方告知义务开展深入探讨，进行明确具体赔偿责任问题。●