“名为实为”交易模式中虚伪意思表示的效力会被否定

(2020)最高法民终682号案例评析

2021年第06期    作者:查扣宏    阅读 3,174 次

《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)要求法院“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。如何把握穿透式审判思维的界限？在(2020)最高法民终682号案例中，当事人签订《合伙协议》《补充协议》及《合伙企业份额受让合同》，最高法院认为优先级LP承担合伙企业风险与其根据《合伙企业份额受让合同》收取固定收益回报之间存在矛盾，并穿透识别出合伙企业优先、劣后级LP之间的缔约真实目的非设立合伙企业，而是通过份额转让及回购的方式实现借贷的目的，并认为当事人所签《合伙协议》《补充协议》因虚伪意思表示属无效合同。本文就该案进行评析。

一、案件事实

2017年2月23日，A公司（普通合伙人）与B证券公司（有限合伙人）、C公司（有限合伙人）签订《合伙协议》，约定设立D有限合伙企业，合伙目的：全体合伙人以其全部出资用于按照本协议的规定进行投资，建立地方性基金投资平台，维护合伙人权益，获取投资收益。合伙经营范围：股权投资（新三板上市企业）。合伙企业存续期限为4年。A公司为普通合伙人，认缴出资数额：100万元；B证券公司为有限合伙人，认缴出资数额：4.79亿元；C公司为有限合伙人，认缴出资数额：1.2亿元。D合伙企业合伙人的认缴出资总额为6亿元，均以货币方式出资。合伙企业的出资由各合伙人根据实际情况在合伙企业存续期间进行缴纳，具体缴付期限时间为2017年3月30日前。在合伙企业存续期间，由普通合伙人担任本合伙企业的执行事务合伙人。

2017年2月23日，A公司、B证券公司与C公司三方又签订《补充协议》，约定：……优先级有限合伙人（B证券公司）的出资缴付条件：本协议、《合伙企业份额受让合同》及《法人保证合同》已经签订生效；“资产管理计划”的委托人在2017年3月30日之前已经足额向定向资产管理计划的托管户缴纳4.79亿元。上述条件不具备时，优先级有限合伙人有权拒绝缴付出资，若“资产管理计划”的委托人在2017年3月30日之前未足额向定向资产管理计划的托管户缴纳4.79亿元，本协议终止，各方互不追究各方之间的责任。为确保资金投向的合规性及确保合伙企业拟投资项目有足够的现金流，各方同意，拟投资项目仅为向E公司增资扩股。

2017年2月24日，D有限合伙注册成立，出资为6亿元，执行事务合伙人代表为A公司委派代表。A公司、B证券公司、C公司根据约定向D有限合伙缴纳了合伙份额的出资。B证券公司的出资4.79亿元，是某银行通过某定向资产管理计划托管专户缴纳。B证券公司、C公司、A公司分别持有D有限合伙79.83%、20%、0.17%的合伙份额。

2017年3月6日，C公司（甲方、受让方）与B证券公司（乙方、转让方）签订《合伙企业份额受让合同》，约定：甲方有义务按照本合同约定的条款和条件受让本合同项下乙方持有的全部合伙企业优先级有限合伙份额。乙方向甲方转让本合同项下合伙企业47900万份优先级有限合伙份额之转让价款总额为4.79亿元。甲方于实缴出资划入标的公司接收出资的账户之日起满3年之日，可以选择全部受让或部分受让乙方实缴出资所对应的合伙份额；如选择部分受让，则在满3年之日前支付份额转让价款的20%。第4年每季度末之前支付份额转让价款的20%。满4年累计受让比例为该合伙份额的100%，则全部回购。该协议3.4条“溢价款支付”还另行约定，C公司向B证券公司按央行一至五年贷款基准利率上浮36.84%，首年为6.5%的年利率（溢价率）支付份额受让溢价款，且该溢价款不得冲抵合伙份额转让款。针对本合同项下甲方负有的全部转让价款及溢价款支付义务，甲方同意由E公司为该笔债务偿付义务的履行提供连带责任保证担保，保证担保具体内容以乙方与E公司签署的《法人保证合同》为准，甲方同意罗嗣国个人为该笔债务偿付义务的履行提供连带责任保证担保，保证担保具体内容以乙方与罗嗣国签署的《自然人保证合同》为准。

C公司向一审法院起诉请求：1.确认C公司与B证券公司、A公司于2017年2月23日签订的《合伙协议》《补充协议》无效；2.本案诉讼费用由B证券公司、A公司承担。

二、法院审理思路

对于《合伙协议》《补充协议》的效力，以及各主体签订该两项份协议是否构成通谋虚伪意思表示，本案两级法院认定结果相反。

一审法院从形式上探究了各主体的真实意思，如对于C公司，法院认为，案涉《合伙协议》及《补充协议》签订前，C公司召开股东会同意有限合伙企业的设立相关事宜，可见C公司对于合伙出资的原因、形式、用途、目的均知情且参与、配合。结合A公司、某银行亦知晓合伙出资的目的，法院认为，各方签订两协议的真实意思是出资建立投资平台以投资目标公司，不存在不真实或不一致的瑕疵，也不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定。

与一审法院不同的是，二审最高法院则是着重探究了B证券公司的真实意思，综合《合伙企业份额受让合同》《合伙协议》《补充协议》整体解释出B证券公司签订《合伙协议》及其《补充协议》时的真实意思表示非设立合伙企业，而是获得固定收益回报。最高法院核心理由在于，B证券公司一方面签订《合伙协议》及《补充协议》成为承担合伙企业投资风险的优先级LP，另一方面又与C公司签订《合伙企业份额受让合同》约定固定收益回报，并将签订约定有支付相关溢价款及到期回购合伙企业份额的《合伙企业份额受让合同》作为履行出资义务的前提。即B证券公司成为合伙人的前提是转让合伙企业财产份额退出合伙企业，而这两者是明显存在冲突的。

对比可见，两级法院的审理思路的主要差别在于对真实意思的探究程度。一审法院似乎限于对外观意思表示的观察，得出的结论是当事人的真实意思是设立合伙企业并对目标公司投资，该意思表示不违反法律法规强制性规定。而最高法院对于当事人真实意思的探究明显更加深入，结合各合同的内容整体探究出B证券公司的真实意思不是成为合伙企业的LP，而是想获得固定收益回报。

三、案例评析

1.通谋的虚伪意思表示无效

《民法总则》第146条第1款规定通谋虚伪意思表示无效，是指在合同双方当事人通谋所作出的意思表示与当事人内心真实意思表示不一致时，则所作出的虚伪意思表示无效。该条为《民法典》第146条所延续。

虚伪意思表示的特征是双方当事人都知道自己所表示的意思非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。所表现出的民事法律行为欠缺效果意思，双方均不希望此行为能够真正发生法律上的效力。金融交易中，典型的即各种“名为实为”的交易模式。通谋的虚伪意思表示之所以无效，是因为虚假的意思表示并非双方的真实意思表示，相当于双方共同作假，涉及到公共秩序问题。

本案中，各方签订《合伙协议》《补充协议》，后又签订《合伙企业份额受让协议》，《合伙协议》约定B证券公司作为优先级LP承担相应合伙企业投资风险，而《份额受让协议》则约定B证券公司通过份额转让的方式收回全部投资本金及按季收取固定收益回报，这两者之间明显存在冲突。最高法院认为合伙协议及补充协议是为当事人之间的虚伪意思表示，虚伪意思表示下的隐藏行为是款项的出借及收息，虚伪意思表示（合伙协议、补充协议）无效。

2.本案的后续——虚伪行为无效，隐藏行为（借贷行为）或亦无效

虚伪意思表示无效的，对于隐藏行为的效力，则要判断该隐藏行为是否符合该法律行为的生效要件。

本案中，最高法院识别出C公司、B证券公司双方缔约的真实目的非设立合伙企业，而是资金出借。鉴于C公司的诉请仅在于确认合同无效，据此最高法院否定了C公司、B证券公司双方虚伪意思表示后，并未进一步判断双方借贷法律关系的效力。

笔者认为，虽然企业间为生产经营所需签订的借贷合同是有效的，但是，本案中的资金“出借方”是B证券公司，其作为金融机构并没有放贷资格。金融行业属特许经营行业，根据《合同法司法解释一》第10条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”的规定，未取得放贷资格的金融机构从事的放贷行为无效，据此，C公司、B证券公司之间的借贷行为或亦无效。

本案隐藏行为无效后，对于当事人的责任承担，笔者认为，根据《民法总则》第157条，鉴于C公司、B证券公司均为机构主体，对证券公司不能出借资金应属知悉，法院可能会认定C公司、B证券公司根据各自的过错承担相应的责任，最终的结果可能是C公司将“借款”本金及相应的资金占用费返还给B证券公司。对于“出借方”B证券公司来说，原本合同约定的较高的预期收益或将无法实现。并且，随着主合同的无效，担保合同可能也相应无效。B证券公司面临较大的商业风险。

3.金融案件的“穿透式司法审查”趋势

本案从一审到二审司法认定结果的转变，还反映出最高法院通过“穿透式”司法审判思维识别当事人的交易关系。《九民纪要》要求法院：“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。”本案中，一审法院或许是限于在形式层面判断了当事人的真实意思（即设立合伙企业进行投资）。而二审最高法院则是结合条款约定的内容以及各合同之前的关系整体判断出当事人的真实意思是隐藏在设立合伙企业进行投资下的资金借贷。

从本案最高法院的审理思路中，我们可以推测，实践中，各种“名为什么，实为什么”的交易模式，其虚伪意思表示都可能适用《民法总则》/《民法典》第146条被认定无效。

金融案件的“穿透式司法审查”无疑增加了当事人的交易风险，在一定程度上影响了交易的安全（体现在C公司事后主张《合伙协议》无效），与传统金融案件审理尊重当事人意思自治、尊重外观主义或形成一定的转变。不过从长远来看，“穿透式司法审查”或许更有利于金融市场的安全，防止金融风险。

4.合伙型基金优先、劣后级LP之间的份额回购协议是否有效？

过往司法实践中，有案例认定合伙型基金中，劣后级LP对优先级LP的份额回购约定合法有效。

在（2019）浙01民初3904号案例中，W公司、Z公司等签订《合伙协议》约定：各方拟发起设立某有限合伙企业，W公司为优先级有限合伙人、Z公司为劣后级有限合伙人。Z公司向W公司出具承诺函，保证上市公司在2年内完成收购标的公司，并按溢价支付投资款，如上市公司未在期限内完成收购，则Z公司回购W公司持有的合伙企业优先级合伙份额，且回购价在扣除相关费用后，须完全覆盖信托计划投资本金1.33亿元及《合伙协议》中约定的优先级合伙人出资1.33亿元年化8.25%的期间收益。

Z公司后主张合伙份额回购的约定无效，理由是合伙份额回购的约定实质为保底保收益约定，违反了《合伙企业法》第33条第二款关于合伙协议不得约定由部分合伙人承担全部亏损的规定，也违反了关于私募基金利益共享、风险共担的监管原则。

对此，法院认为，关于合伙份额回购的约定，是W公司、Z公司分别作为合伙企业的优先级有限合伙人、劣后级有限合伙人，就W公司的投资保障所达成的协议，并非属于合伙企业利润分配约定，且本案亦非合伙企业利润分配纠纷。

本案中，如果我们按照最高法院“穿透式”的裁判思路，本案中的优先级LP也是一方面承担合伙企业投资风险，另一方面又可以全额收回投资本金及按照固定比例收取利息。当事人的真实意思或许是借贷，而非投资。该案法院的认定思路与前文最高法院的认定思路或存差别。未来司法实践中，合伙型基金劣后级LP对优先级LP份额回购的约定被认定为无效的风险更大。

5.信托交易中，劣后级投资人对优先级投资人差补是否还有效？本案的交易模式有些类似信托交易中，劣后级投资人对优先级投资人提供差补。《九民纪要》第90条对信托中劣后级投资人对优先级投资人差补的效力是予以认可的。本案最高法院的裁判思路是否与《九民纪要》第90条形成冲突？最高法院在判决书中指出，《九民纪要》第90条与本案争议法律关系性质并不一致。由此可见，信托交易中，劣后级投资人对优先级投资人差补按照《九民纪要》的规定仍然是有效的。

查扣宏

上海市协力律师事务所律师

业务方向：私募基金合规、争议解决