在公司法律研究委员会胡光主任和涉外法律委员会孙志祥主任的积极推动下，市律协公司法律研究委员会联合涉外法律研究委员于2009年1月21日下午在市律协召开外资非正常撤离中国的法律问题研讨会，分析四部委最近出台的《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》通知的背景和法律意义以及该通知与现有外资清算规定的联系。公司法律研究委员会胡光主任和涉外法律委员会孙志祥主任共同主持并且在会议上发言。会议还邀请到了上海市外国投资工作委员会外资审批管理处处长徐建华、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会副秘书长黄文以及复旦大学教授、博士生导师，现任复旦大学法学院国际法研究中心主任及法学院学术委员会委员、复旦大学知识产权研究中心主 任张乃根 教授作为专家出席。东方早报、新闻晨报、新民网、国际金融报和上海证券报等媒体也应邀参加。

公司法律研究委员会副主任吴冬认为，《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》是宣示性的文件，很多内容在以往的立法、最高人民法院司法解释以及我们国家加入的国际公约、民商事相关的条约中已有规定。对于一般的撤资，我国并不会启动刑事程序。司法协助考虑更多的是禁毒、官员巨贪、知识产权、非法移民、人口贩卖等事项，对一般投资企业的非正常撤离启动跨国追责的门槛很高。而且，我国最重要的一些贸易伙伴并不在我国签订的民商事司法条约之内，因而《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（1965年在海牙签订）最有可能得到适用。

黄文副秘书长认为：第一，四部委通知提到如果是非正常撤离而且又有资金出逃嫌疑，可能会追究部分刑事责任，在探讨这个问题时需要对撤资和撤离两种情况进行区分。第二，需要考察撤离企业的性质，以便处理。第一种情况，很多中外合作企业是外商承包经营或由其负责管理，中方不参与经营，如果该类企业的外方单方面非正常撤离，合作企业的债务就变成由合资企业承担，中方将受到损害；第二种情况，部分中外合资企业在后期可能会签订承包协议，由外方或者第三家外国公司来承包，如果外方或第三家外国公司单方面撤离了，也可能导致非正常撤离。跨国追责是通过司法体系或者公安刑事立案，但是中外合作企业外方经营的，中方如果要追究外方责任，只能通过仲裁的方式。第三，要严格控制或者防范一些小的企业非正常撤离，特别是对于一些离岸公司，因为对小企业追责实效性差，实现债权的可能性比较小。

复旦大学 张乃根 教授认为：第一，在学习、理解中央四部委文件的同时，要关注公司法和三资企业法之间尚未协调的一些问题，建议把三资企业法跟公司法比较，归纳总结进行民事诉讼时的特点。第二，民商事的司法协助是一个非常专业化的问题，建议召开一个民商事司法协助条约在中国执行、履行的专题研讨会。

徐建华处长介绍说上海总体情况不错，个案很少，去年只有一例。存在不稳定状况的，比如劳资纠纷或者拖欠工资等，有20几家。北方非正常撤离的企业有如下特点，第一，不论是合作企业或合资企业，一般将利润留在企业外；第二，所属行业是将要转移的产业，这一类产业在上海较少。去年年初在上海发现了一些企业，其非正常撤离都是蓄意的，有较长时间的酝酿过程，包括不支付加班工资、养老费，贱卖新建的工厂、土地，转移资金等行为，很少涉及仲裁问题，一般都是司法问题。因此，律师的作用举足轻重，既要保护投资者的利益也要保护劳工的利益，同时也要保护政府的利益。

在自由讨论阶段，与会律师踊跃提问，积极参与探讨。与会律师与嘉宾探讨的主要问题如下：

一、 关于清算程序问题

有律师发问，韩国外交工商部和商务部讨论中国外商企业进入清算程序问题时，外商否认不愿意清算，而是程序太麻烦。问该事件进展情况。

与会嘉宾认为：清算是要时间，这只是在找借口。清算程序公告期已经从三个月压缩到现在的四十五天。

二、关于指引有关规定的效力以及和公司法、相关司法解释的关系问题

有律师提到，指引的第三条规定，不履行正常清算义务给债权人造成损失的，根据最高法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》的最新规定，作为有限责任公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事以及公司实际控制人的外国企业或个人对公司债务承担连带清偿责任。这条规定其实改变了公司法和司法解释二第二条的规定，在实际中这一条该怎么理解？第二条，不履行正常清算业务给债权人造成损失的，这一句话指的是哪几种情形？另外，公司实际控制人这个概念在公司法上没有明确定义，如果内资企业股东写明股东是内部个人，债务留在境内，利润转移到境外，是否可以适用？

徐建华处长认为：外资部门不受理内资企业的情况。这一类公司现在已经引起商务部的极大重视，但前述企业若要不履行正常清算义务等，在实务当中很难操作。

张乃根 教授答：指引的第三条涉及到四部委的工作文件跟最高院司法解释之间的关系。四部委的通知、函、指引都是属于部规法律文件形式之一，是行政法律文件，效力不及最高院的司法解释。在诉讼过程当中首先是适用司法解释而不是适用部规或者跨部门的规章制度。

黄文副秘书长认为，应该从三个层面来考虑这个问题，第一，谁是责任承担者？一定是外商投资企业本身并不是外商投资企业的董事长。第二，为什么出这个规定？是因为对方非正常撤离，所谓的要追究非正常撤离就是追究没有经过正常清算程序的责任。第三，为什么要跨国追究？四部委把这个责任延伸到了外商投资企业的股东方。这种延伸是否合理值得大家探讨。

通乾律师事务所的周晖认为，第三条的规定不存在和公司法冲突的问题；第二，清算本身是一种义务，什么情况下追究股东的责任，公司法规定得很清楚；第三，指引在很大程度上起到的是宣示作用，提醒相关利益方通过司法维权。在防止外资非正常撤离上，他提出首先应由审批部门对申请人进行背景调查，另外可设立一个预警机制，劳动部门、税务部门、外汇管理部门和公安局出入境管理部门等机构可共享信息。

吴冬副主任认为，涉外诉讼有难度，因为涉外民商事程序时间相当漫长，要通过民商事司法协助才可以送达，且送达时间非常长，如果地址不明确还无法送达。若要求一般债权人或者劳动者通过一个烦琐的程序实现权利，维权成本太高了。他建议可效仿证券市场设立外国投资者相关利益人保护基金，在吸引外资时按照比例上缴一定金额，一旦外资非正常撤离，可以通过此基金给予供应商、债权人和劳工一定的保障和补偿。直销企业需要交纳保证金、同时根据其年度收益调整保证金的模式也可予以借鉴。

黄文副秘书长提出，由此引发对政府作用的思考。给出指示是责任政府的表现，他非常赞同设立预警机制。但在工人被拖欠工资的情况下，为了维护社会稳定，政府出面解决纠纷，在法律上有失妥当。政府直接垫付资金，成为在华投资企业的债权人后，若以债权人身份追偿垫付资金，有损形象。所以通过其他公司出借资金给非正常撤离的企业，在公司之间形成债权债务关系，这种方式要比政府直接介入更为妥当。

信诚律师事务所的刘军厂律师则认为，四部委的指引只是临时性的应对措施，其效果还需要通过实践来检验。第二，广义上，指引保护所有债权人的利益，但保护相对偏重的是员工等弱势群体的利益、以及银行和国家税务机关，其他债权人例如国内供应商是否可以得偿，则令当别论。第三，类似于保证基金的制度尚难以实现，因为四部委发布指引是为了应急，设立保证基金及预警制度等法律程序涉及我们国家的投资环境，不能因为有几家不合法外商的出现而提高合法企业的守法成本。

九州丰泽律师事务所的徐吉平律师认为，首先，从制定主体、法律规则、适用对象这三个方面考察，该指引并没有法律效力，不存在与现有法规的衔接；其次，该通知的部分规定不符合现行法律，股东若有过错，也应在其过错范围之内承担责任，而不是对所有公司债权人承担责任，与公司承担连带清偿责任这一规定也有待商榷。

三、 关于“非正常撤离”的定义问题

有律师理解为，不履行清算义务就是非正常撤离。但若该公司每个月正常缴税，遣散员工，但就是不把公司关闭掉，是否构成非正常撤离？是否需要承担连带责任？

黄文副秘书长强调非正常撤离和清算有密切关系。

徐建华处长认为，指引中针对的非正常撤离现象都是特殊情况，公司控制整个环节，是蓄意的，而对于一般正常清算的有限责任公司，从法律角度不可能去追究股东责任。但同时也要保护员工的利益和其他债权人的利益。

四、关于指引的适用问题

有律师提到其目前正在代理的一个租赁纠纷，作为被告的美国投资公司拖欠租金高达200万，其代理原告通过诉讼查封的只有50多万办公用品。美国公司尚未注销，没有进行年检，也不纳税，拖欠工人工资已久。进入破产程序后，法院要求原告认购这些办公用品，但尚有150万款项无法落实。这个案件情况是否适用四部委的指引？

张乃根 教授个人认为不能适用。四部委立意非常明显，就是在目前大背景之下，针对比较特殊的、蓄意的非正常撤离，这些情况不适用仲裁，因为并不是正常商业运营中出现的问题。

五、关于企业本身申请破产，法院是否会受理的问题

吴冬副主任谈到自己和市一中院一些资深法官进行沟通得到的信息是，法院对于一般企业涉及公司僵局等原因要求解散的请求，通常倾向于驳回起诉。

六、如果中外双方对企业自愿清算不能达成一致，假设外方不愿意自愿清算，中方希望清算，根据仲裁条款的约定把纠纷递交给至仲裁委，同时又有一个第三方提起非自愿清算，诉讼至法院，在这种情况之下，哪个程序优先的问题

黄文副秘书长认为这个问题很复杂。清算的前提是合同的终止，终止合同有几种法定情形，一是期限到期，二是资不抵债，严重亏损，三是一方当事人严重违约，除此之外，就是双方合作出现僵局，难以说服彼此。对于根本性违约，仲裁委会驳回清算请求；如果是严重亏损，则按照法律规定进行仲裁，如连续三年严重亏损，则裁定终止合同。在仲裁过程中曾出现第三人告合资公司要求法院进入破产程序，法院一旦进入破产程序，通常会发函告知仲裁委，一般而言仲裁程序会停止，具体视破产的情况而定。目前在实务中发生了较大冲突，对于合同双方的债权债务关系，从仲裁角度看，仲裁机构可以照常审理，并不影响破产程序，股东之间的纠纷也可以继续处理。仲裁机构和法院在观念上有一定差异，在不断磨合。

七、关于是否可以不经过仲裁程序，直接向外经贸主管部门申请公司解散的问题

徐建华处长认为：不经过仲裁程序直接向外经贸主管部门申请公司解散，在法律上是允许的，分两种情况，一种是合同到期，还有一种是提前解散，提前进入清算程序。外经贸主管部门不进行实质性审批，但是企业需要提交员工的安置方案和债权债务处理方案。另外要按照权限，由之前的审批部门负责，需要经过公告程序，区县部门审批之后会递交一个内部报告给上级主管部门，由上级主管部门在计算机系统中标示。但是需要董事会决议，如果合同双方无法达成一致，外经贸主管部门是不会批准的。

八、关于可以申请起诉的中方当事人范围问题

徐建华处长回答，可以申请起诉的中方当事人指所有相关利益方，即债权人、劳工者。外资非正常撤离以后，政府不能直接进行起诉。

九、关于相关利益方是否可以要求这个企业清算、破产问题

徐建华处长认为：在外资蓄意非正常撤离的情况下，申请进入清算程序将不被受理。据他所知，目前存在类似案子，员工通过工会起诉，法院已经受理。法院一旦受理后，可以采取措施，限制被告出境。

十、目前公司法和最高法院的相关文件均规定将公司解散申请提交至法院，但是事实上，不少合资企业章程和合资合同均规定因不履行合同产生的纠纷由仲裁委来解决。实践中如何操作的问题

黄文副秘书长认为这个问题一直困扰着司法和仲裁，个人理解应该首先尊重当事人之间在合同中的约定，在没有仲裁条款的情况之下，由法院来解决，不存在和法院冲突。如果是合同终止，一定是通过仲裁解决，法律对此有明确规定，如果是争议涉及合同终止，个人认为也应该通过仲裁解决，不应由法院审理。第三人申请公司破产解散应该由法院管辖。仲裁委根据当事人约定取得管辖，具体的解散程序由法院主导。

十一、如果仲裁委裁决允许解散，清算程序如何操作的问题

黄文副秘书长认为：事实上仲裁裁决的是合同终止时间，清算过程当中中外双方可能出现争议，比如房屋或是知识产权的归属问题，仍然视为就合资合同履行当中而产生的争议，由仲裁委员会裁决，这个过程法院将不介入。但是实务中存在一个问题，裁决合同终止后，比如对于医药公司而言，许可证来之不易，公司解散之后许可证必须注销，故而当事双方会采取补救措施要求保留，这样可以避免去政府申报。仲裁委和律师在实践中已达成一个共识，即双方可以放弃前一个仲裁裁决。

十二、如果因公司僵局申请解散如何操作问题

徐建华处长认为：法律有规定，对于公司僵局，如果董事会不能达成一致意见，六个月后可向商务部申请解散。

十三、当仲裁委作出清算解散的裁决后，如果第三方对清算中的财产提出诉讼，是否只能采取诉讼的问题

黄文副秘书长认为：第三人相关事宜因为没有仲裁条款的规定，采取诉讼是正确的选择。

徐建华处长还在会上指出，指引的引文很重要，讲的是一种工作机制，要求各个省市商务主管部门充分与外事、司法行政、公安、法院等部门机构建立联合工作机制，是对非正常情况的应对措施。

 

                            （市律协公司法律研究委员会供稿）