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一、关于清算组能否在公司工商注销后，继续代表原公司对外追讨债务问题及清算组的存续期问题
研讨中，多数人认为，公司工商注销后，主体消亡，清算组应解散。但是破产法具有较强政策性，需要根据债权债务发生的背景考量，目前法律对清算组的存续期间没有明确规定。实践中，出于对国有企业资产保护，有些清算组在企业注销后并不办理自身的注销手续。法院实践中，只要清算组能够找到并且重新组织起来，还是会支持清算组的诉请。最高院的破产合议庭是具体的对口负责单位，有相关指导意见。
二、关于股权转让在实践中如何把握“同等条件”问题
研讨中，多数人认为，在股权转让中，价格是核心内容，为一般标准，具体实务中，其他因素可以纳入考量范围，法官具有自由裁量的空间，对于受让人的付款方式（是否一次性支付）、对员工的补偿、是否代替公司偿还一定债务等条件以及条件是否可行，受让人出让人是否故意复杂同等条件以排除其他方等诸多方面进行综合考虑。对此问题，最高院曾出过指导意见。
三、关于出让中因法官的自由裁量而导致的出让风险问题
研讨中，多数人认为，出让目的可以达成，并无风险。实践中，各方均以书面形式提出条件，通知参与方及股东。
四、关于股东的优先购买权是否可能影响到一个已经成立的交易问题
研讨中，多数人认为，异议股东的优先权是内部救济权利，法院对此尚无统一认定标准。实践中，可否排斥其他受让人关键要考察股权转让的程序是否已经完成。法官需要在两方面进行裁量：（1）同等条件的合适确定；（2）受让人权利与股东优先权的平衡。法官需要防范受让人和出让人故意串通，抬高价格，关键在于从程序上确定同等条件成立的时间节点——即在所有买受条件充分披露后确定。此类案件反映的是股东内部矛盾，股东对公司控制权的争夺。
五、关于在揭破法人面纱（法人人格否定）诉讼中管辖法院和被告的确定问题以及举证倒置问题
研讨中，多数人认为，法院一般不轻易揭破法人面纱，最高院最近有出台相关司法解释。一般以被告（实际控制人）所在地为管辖地，公司作为第三人有义务提供相关证据，因具体案件中公司实际控制人、实际股东、隐名股东各有不同，需要具体分析。单纯的法人人格否定的诉讼较少，此类诉讼一般以侵权为案由。法律上对此并无举证责任倒置的规定，仍然遵循谁主张谁举证的举证规则。对于难以获取的证据，原告可以向法院提供线索，申请调查令调查相关工商资料、关联企业信息。公司人格混同是揭破法人面纱的重要标准，表征为财产混同、业务混同和人员混同等，这些事实一般由工商、税务等相关政府部门认定。实践中一般首先确定原告与公司之间存在债权债务的基础关系，当执行不到位时，将人格否认作为附带诉讼请求。公司法20 条提供的救济是有适用前提的，即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情况下。另外法律规定，一人公司的股东负有举证责任证明其个人财产和公司财产的分离。
研讨中，也有人认为此类案件是侵权纠纷，因此侵权行为地、被告住所地均可以作为案件管辖地。若根据基础关系确定两个被告后，法院可以因牵连关系同时受理法人人格否定的诉讼。
六、关于夫妻二人开设的公司是否可认定为实质上的一人公司问题
研讨中，多数人认为，“夫妻店”是常见现象，是否否认法人人格需要依据是否有需要人格否认的情形出现，不能因为股东是夫妻而就此否认法人人格。夫妻是不同民事主体。公司人格混同是揭破法人面纱的重要标准，但是混同并不必然导致法人的人格否定，只有当混同导致偿付能力不足时，才有否定必要。
七、关于公司股权融资中的“对赌条款”，当目标公司回购股权时，是否会被视为企业间的变相借贷而产生此类条款的效力问题
研讨中，多数人认为，通常该类争议解决以返还股份、解除协议为主要表现形式。法院一般不轻易否认类似条款的效力，毕竟没有相应法律依据用于否认该类条款。实践中以调解为主，合同解除恢复原状，返还投资人投资款项时，存在利息问题，究其实质是缺少工商变更手续的股权质押融资行为，法院通常会支持对利息的请求。当法院认定条款有效时，也可以追究相关方的违约责任。
八、关于因为涉及第三方债权人，通常法律对企业减资有很多限制，从而产生的若认定条款有效是否会鼓励变相减资问题
研讨中，多数人认为，融资行为是公司的对外行为，法院承认公司有效力的集体行为，一般对后续问题不作考虑。
九、关于外国人通过国内自然人代持国内公司股份，协议效力如何认定，是否享有知情权等股东权利等问题
研讨中，多数人认为，因未经外经贸委审批，外国人的股东身份不成立，投资行为无效，不享有股东权利，仅可主张财产权。显名股东身份被否认时，按照真实股东身份确权。
十、关于出资人是否对无效行为揭露前的未分配利润和公司净资产享有权利问题
研讨中，多数人认为，在出资行为无效情况下，合同法对亏损部分有相应规定，但是对盈余部分并无规定。享有股东权以出资合法、股权成立为前提，当出资不合法，股权不成立时，增值部分应与该出资人无关。
十一、关于保底条款无效时是否影响合同整体效力，以及无效情况下，损失如何承担问题
研讨中，多数人认为，保底条款无效属合同部分无效，一般按照融资、借贷处理。最高院民事商事审判庭曾经撰文提出一律无效的见解，具有内部审判指导作用。会上也有人表示不赞同，认为，当事人意思表示完整，局部条款无效仅导致合同部分无效。损失一般由败诉一方承担。
十二、关于法院目前如何认定高管违反竞业禁止义务情形问题
研讨中，多数人认为，法院对竞业禁止支持的案例不多。因为认定标准难以掌握。外国企业进入中国市场时一般会找国内自然人做代理，成立公司，保持业务衔接。高管设立的公司和其所从事行业之间是否存在同一性是主要考察标准。即使成立侵权，损失认定难以操作，牵涉诸多问题，例如高管行为是否确实损害企业利益，如何区分同类产品的份额，如何确定损害产品的标准、范围、数额，甚至需要审计单位介入，相关法律还有待完善。因证据缺乏，侵权标准不具体，赔偿范围和数额难以确定，作为企业内部矛盾，如果倾向支持，则恐不堪诉累。
十三、关于民事诉讼中，新的证据认定究竟如何把握问题
研讨中，多数人认为，《证据规则》因缺乏配套诉讼制度，在实践中应用较少。实践中，法院更注重对实体裁判是否有作用。若提交的证据经审查对判决结果有较大影响，则法院会要求当事人质证。现阶段，法院强调客观真实，而非法律真实。
十四、关于公司解散与股东退出的诉讼，法院是否把握得较为严格问题
研讨中，多数人认为，目前此类判决相当少。上海高级人民法院未统一受理意见，对于一并或分开处理解散和清算这一问题，也未能形成统一意见，实践中缺乏具体操作。一般法院无法处理此类案件。但最高院对受理条件有相关规定。司法实践中尚有不同意见，目前逐渐出现松动趋势，新公司法颁布后，该类案件开始被受理。合资合同通常约定由仲裁机关受理的，一般分两步走：（1）由仲裁机关认定公司是否满足解散条件；（2）由法院主导司法解散和强制清算。
十五、关于当股东纠纷不能调和，申请解散公司的时候，如何举证及举证一般需要到何种程度问题
研讨中，多数人认为，目前法院在这个问题上的执法思路尚未统一，已向高院反映操作层面的问题难以解决。新公司法对这一规定有待细化。股东矛盾不能调和的举证要针对一段较长时期，严格限制适用情形，考察在一定时期内，个别股东间僵局是否会对全体股东产生不公平，是否影响现有全体股东的利益。从这个角度来说，有异议的股东所享有的优先收购权是一种救济方式。
十六、关于竞业禁止补偿在目前审判实践中是如何把握的问题
研讨中，多数人认为，竞业禁止争议分为两个层面：（1）劳动者权利义务不对等，仅规定劳动者义务，无补偿约定；（2）有补偿约定，但是约定不明确。权利义务对等是指导法院实务的理念。无补偿约定的，显失公平，是无效条款；约定不明确的，法院审判一般按照工资20%-30%对劳动者进行补偿，且通常实践中是就高补偿。如果没有补偿约定，并不因此认定劳动者不负有竞业禁止义务，毕竟现代商业社会中，商业秘密等雇员掌握的信息事关原企业的生死存亡。补偿款每月均应支付，也可以一次性支付。若企业累积数月不支付补偿款，法院会采取从严处理，要求原用人单位支付。
十七、关于外资并购中，股东出让全部股份同时也一并退出公司管理职位，若股份转让协议中未单独列出竞业禁止条款，则如何协调公司法和劳动法之间的规定问题
研讨中，多数人认为，在公司法和劳动法重合的情况下，当用人单位和劳动者在劳动合同中对于竞业禁止有约定时，按照约定处理，否则按照公司法处理。
十八、关于董事会决议免除某高管，与劳动合同服务期有冲突，董事会决议和劳动合同之间效力孰优问题
研讨中，多数人认为，通常认为董事会决议免除职务即意味着劳动关系的终止。在新劳动法颁布后，劳动者是否胜任岗位这一问题十分敏感，目前70%的劳动诉讼涉及劳动合同的终止或变更。新劳动法对劳动岗位的变更有严格要求，用人单位必须与劳动者协商一致，是对用人单位的自主用人权的挑战，须待高院进一步解释。劳动法实施细则对此也无明确规定。由此，劳动法与公司法尚需协调。
研讨会中，法官和律师们均表示，法官和律师是执业共同体，不同执业群体之间的交流十分有必要，实务交流的形式卓有成效。有些问题，法院可能尚未涉及，当律师们提出时，可以与法官相互交流学习，促进工作。希望将这一活动形成长期机制，律师们提出的问题可以更加集中，以便深入探讨，双方甚至可以各自形成一定意见，进行辩论式研讨。
本次活动受到了法官和律师的一致好评，反响热烈。双方拟自2009 年起形成长效机制，在律师和法官之间搭建一个公开探讨前沿和疑难法律问题的沟通交流平台。
（市律协公司法律研究委员会供稿）
沪公网安备 31010402007129号
