2009年（第一期）

（总第十三期）

市律协公共关系部编                                            2009年3月5日     

市律协青年律师建筑物区分所有权法律实务

学习交流会综述

2月24日下午，市律协青年律师工作委员会（青年律师专业化建设信息库）联合建筑与房地产法律研究委员会共同举办了一期“建筑物区分所有权法律实务”学习交流会，近100名律师参加了活动。

主持人： 韦  烨律师   青年律师工作委员会 委员

                      建筑与房地产法律研究委员会副主任

主讲人： 曹文衔律师   建筑与房地产法律研究委员会副主任

《物权法》第六章难点提示

建筑物区分所有权规定在《物权法》第六章，从第70条到83条。《物权法》中规定的以下八个方面需要进一步明确：

一、*业主

《物权法》第70条首次在法律层面上提出了“业主”概念，但是未对“业主”进行界定。《物业管理条例》第6条规定，业主就是房屋的所有权人。但实践中，这个界定不够全面。

二、*专有部分和共有部分

《物权法》第70条提出了“专有部分”和“共有部分”，但未明确界定。

三、建筑区划

《物权法》第73、74条提出了“建筑区划”概念，但未界定。这一概念不是建筑工程上的专业术语。建筑区划是否就是规划红线范围？大多数情况下可以这样认定，但存在例外情况。

四、规划用于停放汽车的车位

这个概念需明确的关键在“规划”二字上。这里的“规划用于停放汽车的车位”可能存在两种含义：（1）规划部门批准的“规划指标”上确定的最少车位；（2）实际被规划部门批准的设计文件所示的车位。

五、*首先满足业主需要

这里主要是如何“首先满足”所涉及的程序问题。

六、约定车位、车库归属的当事人

这里“当事人”不能仅仅指一手房买卖中的开发商和小业主，也应当包括二手房买卖中的当事人，还可能涉及业主之外的房屋合法使用人。

七、*建筑物总面积和业主总人数

这个问题主要涉及同一建筑区划内，同一业主拥有多套房屋和同一套房屋的产权证上有多个所有权人时如何确认人数的问题。

八、*利害关系的业主

这个问题主要涉及利害关系人的范围。

司法解释起草动态介绍

一、第一稿（征求公众意见稿）2008年6月16日，共18条

涉及的重点问题：（一）业主的身份认定

除了房屋所有人之外，该稿第1条规定，虽未依法登记取得所有权，但基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人，应当认定为《物权法》第六章所称业主。

（二）构成专有部分的条件

该稿第2条第1款规定，具有构造和利用上的独立性，并能够登记成为单个业主所有权标的物的建筑物内的住宅、经营性用房等房屋或者特定空间，应当认定为《物权法》第六章所称专有部分。

（三）补充列举业主共有部分（楼顶平台、公用设施）

该稿第2条第2款规定，建筑区划内的建设用地使用权，专有部分以外的建筑物部分，以及建筑区划内建筑物以外的其他公共场所、公用设施，应当认定为《物权法》第六章所称共有部分。同时，在第3款进一步以列举方式指出，前款所称专有部分以外的建筑物部分，包括物业服务用房、外墙面、楼顶平台、大堂、楼梯、过道等必须为业主共有的部分，但楼顶平台根据规划文件规定专属于单个业主的除外。

（四）“首先满足业主的需要”的界定和建设单位违反规定的处理

《物权法》第74条第1款规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。如何“首先满足”？该稿第4条规定，建设单位在没有确保每一户业主在办理房屋入住手续后四年内，能够按照规划文件中有关车位、车库配比的规定，通过购买或者承租等方式取得或者使用一个建筑区划内规划用于停放汽车的车位或者车库的情况下，将其通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人的，应当认定为违反《物权法》第74条第一款有关“应当首先满足业主的需要”规定的情形。我认为，这里有个“四年内”的规定，没有法律依据，而且该规定易导致开发商规避《物权法》的规定。

该稿第5条规定，建设单位违反《物权法》第74条第一款规定，将建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人，业主请求确认该行为无效的，应予支持。

（五）涉及表决权的建筑面积和人数的计算规则

该稿第7条第（四）项规定，建设单位已经出售的专有部分，一户按一人计算；建设单位未出售的专有部分，按一人计算。

（六）“有利害关系的业主”的界定

该稿第八条规定，因其他业主将住宅改变为商业用房或者办公用房等经营性用房，致使其正常居住和生活环境的安全或安宁受到或者可能受到损害的业主，应当认定为《物权法》第77条所称“有利害关系的业主”。这里也未对“有利害关系的业主”作出明确界定。

（七）业主对业主大会或者业主委员会违法决定的撤销权

该稿第11条规定，合法权益受到侵害的业主在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内，行使《物权法》第78条第2款规定的撤销权的，应予支持。

业主大会或者业主委员会作出的决定违反法律规定的程序或者超越其权限，业主请求撤销的，应予支持。撤销权的行使，参照前款规定处理。

（八）业委会和业主大会的诉讼主体资格

该稿对于业主共同权益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的情形下，赋予了单个业主具有一定的诉讼主体资格。该稿第13条规定，业主共同权益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的，原告的诉讼主体资格按照下列方式确定：（一）已经选举出业主委员会的，为业主委员会；（二）没有选举出业主委员会，或者业主委员会怠于行使权利的，为业主大会或者“业主”。从这条规定可以看出，在业主委员会怠于行使权利的情况下，单个业主可以作为原告提起诉讼。

（九）规定了业主知情权的保护范围

该稿第12条规定，对维修资金的筹集、使用情况，业主请求公布或者查阅的，应予支持。可以看出，改稿规定的业主知情权范围为维修资金的筹集、使用情况。

二、第二稿（审判长会议讨论稿）2008年9月18日，共26条

与第一稿相比的主要变化：

（一）增加“视为的业主”

在第一稿第1条中的“应当认定为《物权法》第六章所称业主”改为“视为《物权法》第六章所称的业主”，措辞上发生了变化。

（二）增加“外墙面的合理使用”

该稿增加了“外墙面的合理使用”的规定。该稿第4条规定，按照规划文件确定的专有部分特定用途，业主可以无偿合理利用与其专有部分相对应的外墙面，但不得违反法律和管理规约的规定，不得损害他人合法权益。该规定强调的是“无偿合理利用”外墙。

（三）屋顶平台和露台的特定业主专用条件

该稿对专属于特定业主的的屋顶平台和露台作出了规定。该稿第5条规定，符合建筑规划，经由公共通道无法到达，能够排他使用，建设单位销售时通过合同约定专属于特定业主的屋顶平台、露台，不应认定为共有部分。

（四）修改“首先满足业主的需要”的界定

该稿对于“首先满足业主的需要”，取消了第一稿中的“四年”规定。

（五）增加义务主体适用于业主

该稿增加了“车库、车位应当首先满足业主的需要”的义务主体也包括其他业主。该稿第12条第1款规定，业主通过出售、出租等方式处分建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的，也应当符合《物权法》第七十四条第一款的规定，首先满足其他业主的需要。

（六）列举需要业主共同决定的其他重大事项

该稿第14条规定：下列事项，应当认定为《物权法》第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”：（一）改变共有部分的用途；（二）为维护业主共同权益提起诉讼，以及变更、放弃诉讼请求、承认对方当事人的诉讼请求或者和解；（三）业主大会决定或者管理规约确定应由业主共同决定的有关共有和共同管理权利的其他事项。不过，第（二）项的规定有与《民事诉讼法》第五十四条相悖之嫌。《民事诉讼法》第五十四条规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。《民事诉讼法》规定的是要求所代表的所有人同意，而改稿的规定却只要求过半数业主同意。

（七）修改涉及表决权的建筑面积和业主人数的计算规则

改稿第15条规定，《物权法》第六章规定的面积和人数，按照下列方式确定：（一）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行登记的，按照房屋买卖合同记载的面积计算；（二）建筑物总面积，按照专有部分面积的总和计算；（三）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算，但建设单位尚未出售或者虽已出售但尚未交付的专有部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，均按一人计算。（四）总人数，按照第（三）项的统计总和计算。

在计算面积方面，改稿增加了可依据房屋买卖合同记载的面积计算。在业主人数方面，凡一人拥有多套房屋的，按一人计算，即仅按一人计算的主体不仅仅包括拥有多套房屋的建设单位，也包括其他可能拥有多套房屋的小业主。

（八）扩大业主知情权的保护范围

改稿第20条规定，业主请求公布或者查阅维修资金的筹集、使用情况的，应予支持；业主请求公布或者查阅管理规约、业主大会议事规则、业主大会或者业主委员会会议记录、物业服务相关财务报告、物业服务合同等其他物业服务资料的，应予支持。该规定新增了物业服务资料的知情权。

（九）模糊业主大会和业委会的诉讼原告主体资格

该稿第21条规定：

“业主共同权利受到侵害、妨害或者可能受到妨害，按照《物权法》第七十六条或者民事诉讼法第五十四条的规定提起诉讼的，应予受理。

前款规定事项，业主未经业主大会决定，以个人名义提起诉讼的，不予受理。

有关业主共同权利的生效裁判，对全体业主具有约束力。诉讼利益和风险归属于全体业主。变更、放弃诉讼请求、承认对方当事人的诉讼请求或者和解的，须经业主大会决定或者全体业主授权。”

该条第一款未说原告是谁。从第三款看，业委会因属于“全体业主授权”的主体范围。因此，业主大会或业委会看上去均可以作为原告。同时，该条第二款取消了业主的个人原告资格。

（十）增加“非业主的物业使用人准用本解释”以及业主对物业使用人的区分所有权侵权行为负连带责任的规定

该稿第25条规定：

“专有部分的承租人、借用人或者其他非业主的物业使用人在管理规约或者业主授权范围内，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，承担遵守管理规约、业主大会或者业主委员会的决定等相应的义务。

“因专有部分的承租人、借用人或者其他非业主的物业使用人实施违反法律、法规、管理规约、业主大会或者业主委员会的决定的行为引起民事纠纷的，参照本解释规定处理。原告请求非业主的物业使用人和与其建立使用关系的业主承担连带责任的，应予支持。

“专有部分的承租人、借用人或者其他非业主的物业使用人的正常居住和生活环境的安全、安宁或者其他合法权益受到侵害的，可以参照本解释规定以原告身份向人民法院提起诉讼。”

第三款规定，专用部分的非业主使用人可以参照本解释以原告身份提起诉讼。

第二款规定，非业主使用人和业主承担连带责任。我认为，连带责任应当由法律的明文规定，司法解释规定连带责任似乎有越权之嫌，且该规定也有不合理之处。非业主使用人构成侵权，根据责任自负原则，应当由其自己承担，而不应连带到业主。

（十一）修改了司法解释效力范围

该稿第26条规定：“本解释自公布之日起施行。

“纠纷发生于《物权法》施行后的民事案件，适用于本解释。”

从第二款的规定上看，对《物权法》施行后本解释公布前的民事案件具有溯及力。

三、第三稿（送审稿）2008年11月8日，共19条

与第二稿比较：

（一）取消了“视为的业主”，变更为“可以认定为业主”

该稿第1条第2款修改为：基于与建设单位之间的商品房买卖合同，已经合法占有该专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为《物权法》第六章所称的业主，将第二稿中的“视为的业主”，变更为“可以认定为业主”。

同时，对该款还有另外一种意见：根据买卖、赠与等旨在移转专有部分所有权的民事法律行为，已经合法占有该专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为《物权法》第六章所称的业主。该意见与前者的差异表现在，该意见包括了二手房买卖过程中尚未办理证登记的业主认定。

（二）增加“明示为特定业主专用的绿地、平台等为专有部分”

该稿第2条增加一款：规划设计上专属于特定房屋，且建设单位在向社会公开销售时明示属于该特定房屋的露台和绿地等，也应当认定为《物权法》第六章所称的专有部分。

（三）扩大了特殊共有部分特定业主无偿合理使用的范围

该稿第4条对无偿合理使用的部位在第二稿规定的“外墙面”基础上增加了“屋顶”等部位。该条规定为：基于住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，业主无偿利用与其专有部分相对应的外墙面、屋顶等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规或者管理规约，损害他人合法权益的除外。

（四）细化了“首先满足业主的需要”的界定标准

该稿对“首先满足业主的需要”的界定标准进一步细化和明确。该稿第五条规定：“除建设单位已经按照规划确定的车位、车库配置比例将建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库全部处分给业主以外，业主按照该配置比例要求购买或者租赁车位、车库，建设单位无法满足的，应当认定为建设单位违反《物权法》第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。

“前款所称配置比例绝对值不足1的，车位、车库数量按照一个计算；配置比例绝对值超过1不足2的，车位、车库数量按照两个计算；依此类推。

“本条及本解释第六条规定，适用于包销期满，包销人按照包销合同约定的包销价格购买尚未销售的物业后，以自己名义对外销售的情形。”

但是，该规定对如何在对建设单位销售车位的程序上未进行规定。特别是“配置比例绝对值超过1不足2的，车位、车库数量按照两个计算”，如果每位小业主买一套房屋时均同时购买2个车位，将导致最后购买房屋的小业主买不到车位。

（五）细化了涉及表决权的建筑面积的认定标准

该稿增加了测绘机构的实测面积为计算建筑面积的依据之一。该稿第9条规定：“《物权法》第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，按照下列方式确定：（一）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；（二）建筑物总面积，按照专有部分面积的总和计算。”

同时，在对人数的计算上提出的另外一种意见：业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。这就是说，一人拥有多套房屋，按房屋的数量计算人数，而不再按一人计算人数。

（六）进一步扩充了业主知情权的保护范围

该稿第14条增加了，业主对车库、车位的知情权。该条第二款规定：业主请求公布或者查阅管理规约、业主大会议事规则、业主大会或者业主委员会的决定及会议记录、物业服务合同、物业费收入和支出、共有部位的收益情况，以及建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况等应当向业主公开的资料的，应予支持。

（七）取消了有关业主共有权和共同管理权受侵害救济时的原告资格条件的规定

鉴于第一稿和第二稿就有关业主共有权和共同管理权受侵害救济时的原告资格条件的规定存在较大差别，第三稿取消了这一规定。

（八）取消了两个有关相邻关系的规定；取消业主对物业使用人的区分所有权侵权行为负连带责任的规定

鉴于第二稿中对业主与物业使用人之间承担侵权连带责任的规定遭到批评，本稿取消这一规定。同时，第二稿中规定的业主之间提供必要便利义务（第二稿第24条），在相邻关系中规定更为适宜，本稿删除了第二稿的相关规定。

（九）增加物权归属纠纷的处理依据

为了使在一线法官更加明确法律适用问题，该稿增加了关于物权归属纠纷处理的法律依据的规定。该稿第18条规定：人民法院审理建筑物区分所有权案件，对有关物权归属的争议，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

（十）进一步修改司法解释效力范围

该稿对该司法解释的效力范围作了进一步的修改。该稿第19条规定：

“本解释自公布之日起施行。

“因《物权法》施行后实施的行为引起的建筑物区分所有权纠纷案件，适用本解释。

“本解释施行前已经终审、当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。”

四、第四稿（小审委会修改稿）2009年1月12日小审委会会议尚未完稿

 

注：1、所有内容均根据录音整理，未经本人审阅，仅供本市律师学习交流使用！

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