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——市律协第三期“面对面”交流座谈会综述
主持人： 岳文辉律师 青年律师工作委员会 委员
主讲人： 严锡忠律师 第三届上海市优秀青年律师
左券律师事务所合伙人
卢国阳律师 市律协青年律师人才库成员
左券律师事务所合伙人
第一部分 主题发言概要
主讲人严锡忠律师：税务律师前沿业务与律师实务
一、税务律师实务简介
房地产行业中，收购的方式主要有资产收购（收购在建工程）和股权收购两种，但税负相差很大，因为若资产收购，则要涉及土地增值带来的巨额营业税、土地增值税等，税负较重。采取股权收购的方式，会比较简单一点，因为投资行为没有流转税以及与资产移转相关的税，一般涉及的主要税种为所得税。两相比较，股权收购会比资产收购的税负低。举实务中的案例来讲并购过程中的税收问题：
（一）股权收购问题
A公司注册资本为1000万元，一地块尚未开发，地块采购成本为1000万元，评估价格为1亿元。B欲通过股权收购方式收购项目公司A，从而达到收购地块的目的。由于土地增值的价格必然反映到股权转让价中，即使通过股权收购方式，A公司股东仍有9000万元的股权溢价会涉及税负问题。这一高额税负如何解决将直接影响收购的进行。
（二）零收购问题
所谓零收购，一般表现为承债式收购。举一个案例，A公司拟转让在建工程，B公司采用零收购的方式，但要承担A公司因项目开发对银行的负债2亿元。B公司向银行支付的2亿元债务却不能作为B公司的成本列支，银行也不会向B公司开具发票，而根据我国税法规定，企业的成本认定是有严格的形式要件，缺少形式要件，必然导致B公司虽然付出了2亿元，但却不能作为开发成本入帐，这将导致B公司所得税、土地增值税骤增。
（三）债务豁免
假定A公司收购B公司，为了促成收购，B的母公司豁免对B公司3000万债权的追偿。根据税法规定，B公司因债务豁免而产生3000万的债务收益，由此引发补交企业所得税问题。
以上几个案例，均说明在复杂交易领域，律师不可忽视税赋对交易举足轻重的影响。
二、财税法律业务海外动态
2005年，《国际税务律师杂志》统计显示，全球排名前50位的国际律师事务所中，涉税业务占业务总量的一半以上。为公司提供法律服务的美国律师，其三分之一的业务收入来源于税务咨询业务。
全美排名前50名的律师事务所，其中32%的律师事务所是以金融税务、并购税务为其所擅长。
三、跨业经营的出现
财税法律服务是一个巨大的市场，是一个会计师与律师竞相角逐的市场。中国律师最大的问题是懂会计的少，但从律师需要的角度掌握会计，会计是不难的。但会计师要学通法律却比较难。
律师的优势在于：第一，律师可以从一个非诉讼案件一直到复议、诉讼程序，律师注重成案研究，对风险结果的判断更为准确；第二，税法是用会计语言表达的法律，本身依存于民商法体系，特别是，税种的设计与制定均取决于商业行为的设定，因此好的税务律师一定是好的商务律师。从这个角度来说，律师的作业线更长，依托的作业背景更为广阔。只有律师才能合法地节税，才能进行阳光的税务筹划，才能推动税收法治化。当然，会计师精于算帐，善于帐务处理；律师精于架构，善于方案设计。律师工作的重点是定性，会计师工作的重点是定量。
税务律师能做什么呢？三大块业务，一是争议业务，税务稽查阶段的陈述、沟通等；二是出具法律意见书，对特定行为作出涉税风险判断；三是税务安排，即通常说的税收筹划。
以毕马威为例，他的产品大致可以分为四类，分别是最为常用的债券相关发行溢价结构解决方案（BLIPS）、外国杠杆投资项目、离岸投资组合策略和公司贡献组合战略。毕马威一般开发一种新的避税规划需要2-5个月的时间，此后可以从避税额中获得10%－40%的金额作为报酬。
四、知识服务向知识产品的转化
法律服务业也有“存量”与“增量”之分，律师的法律服务类型正发生着变化。
（一）法律服务业的“存量”与“增量”
存量即风险控制，以合法性、合规性、既有利益的可保障性为重点。律师的职能主要体现于防范风险。
增量即增值服务，以优选方案、创设方案为重点。律师的职能突出表现为企业产生增值效应。
律师业的发展将不可避免地走入增值领域的阶段，就业内而言，谁走在前面，谁可能就领先一些，但由此面临的来自外部的跨业竞争将空前激烈。
（二）“存量”靠服务，“增量”靠产品。
外部的跨国军团，诸如四大会计师事务所，无形的竞争策略就是打品牌，有形的竞争策略就是拼产品。
就律师事务所而言，所谓好的律师赢得更多，诉讼业务的非常规性，导致产品标准化很难，产品不能标准化，则服务只能依赖于产品提供的具体人员，这一定程度上遏制了品牌建设。因此，诉讼领域有名律师，非诉讼领域有大牌所。
事务所品牌自然形成的内在机制，还是在于产品研发与产品标准化的推动。事务所的内在竞争力也就体现在研发能力与标准化能力上。
反观国内外律所品牌形成的过程，初期大约为两种途径：一取决于该所有无一批名律师，二取决于该所有多大规模。前者体现在业务能力上，后者体现在经营整合能力上。在后期阶段，以诉讼业务为主的律所，仍停留于名律师阶段，事务所的发展局限于个人，诉讼业务的非标准化决定了合伙人之间的独立性很强，因而连接纽带很弱，最终逐渐分化为个人所。以非诉讼为主的所，凡仍满足于个人色彩的，事务所的发展一般处于停滞阶段；个人色彩逐渐淡化的，有的没落了，有的发展了。没落的事务所无从探求，但发展的事务所可以窥出几个端倪，即品牌建设与产品导向出现了关联，诸如与上市业务的关联、与银行业务的关联等。
由此可以作出趋势判断：诉讼领域将会出现越来越多的小所、个人所，非诉讼领域将会收缩为几个品牌所。收缩的原因，从专业方面而言，在于领域的限制；从综合而言，在于人力资源的集中。
五、中国税务律师的明天
税务规划、理财规划的安全性、合法性需要律师，复杂交易的安全性、合法性需要律师，大量的财务数据必将堆砌于律师面前，律师的工作再也无法回避数字的挑战。中国的税务律师肩负着从“协调走向规划“，从“文字走向数字”的使命，中国的税务律师要勇于做增值法律服务的排头兵！
第二部分 案例研讨
主讲人卢国阳律师：从税务律师的角度如何设计融资方案
一、案例讲解
（一）研讨案例简介
A公司为房地产开发公司，其项目地块位于上海市中心城区。项目建设末期，周转资金出现严重困难，由于担保资源已用尽，无法从银行取得贷款。A公司决定通过民间渠道融资5000万元。B公司看好A公司开发项目，愿意向A公司借出5000万元，借期1年，A公司也愿意按年利率20%向B公司支付利息。但A、B公司律师对此均有不同意见：
A公司律师认为，尽管A公司按20%向B公司支付了1000万元利息，但A公司却无法按20%利息1000万元进行所得税前列支，实际利息成本高于20%。
B公司律师认为，公司之间的借贷不受法律保护，B公司存在无法取得1000万元利息的风险。
问题：如何设计融资方案才能化解上述矛盾？
（二）信用风险
1、企业间借贷有无效力？
最高人民法院1996年9月23日发布《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。
2、融资利息可否得到保护？
最高人民法院1996年9月23日发布的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》
最高人民法院1990年11月12日发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》
3、公民之间、公民与组织之间借贷，超额利率可否得到保护？
最高人民法院1991年7月2日发布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》“民间借货的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。
（三）税务风险
1、成本列支
超额利息支出？
《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第三十八条 “企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除：（二）非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分。”
非法所得？
《中华人民共和国企业所得税法》第十条“在计算应纳税所得额时，下列支出不得扣除：（四）罚金、罚款和被没收财物的损失。”
2、收入缴税
（1）营业税及其附加税费
《国家税务局关于对非金融机构从事金融业务征收营业税的通知》（国税流字[1988]第100号）“为了执行税法的规定，贯彻公平税负的原则，经研究，决定对机关、团体、部队、学校和其他企、事业单位从事金融业务取得的收入和委托金融机构贷款所取得的利息收入，一律按‘金融’业务依５％的税率计征营业税。”
国家税务总局关于印发《营业税问题解答（之一）》的通知（国税发[1995]156号）
第十条“问：非金融机构将资金提供给对方，并收取资金占用费，如企业与企业之间借用周转金而收取资金占用费……等，应如何征收营业税？答：《营业税税目注释》规定，贷款属于‘金融保险业’税目的征收范围，而贷款是指将资金贷与他人使用的行为。根据这一规定，不论金融机构还是其他单位，只要是发生将资金贷与他人使用的行为，均应视为发生贷款行为，按‘金融保险业’税目征收营业税。”
（2）企业所得税
《中华人民共和国企业所得税法》第五条“企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额”，第六条“企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。包括：（五）利息收入。”
《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第十八条“企业所得税法第六条第（五）项所称利息收入，是指企业将资金提供他人使用但不构成权益性投资，或者因他人占用本企业资金取得的收入，包括存款利息、贷款利息、债券利息、欠款利息等收入。利息收入，按照合同约定的债务人应付利息的日期确认收入的实现。”
注意：即使为超额利息（即超过银行同期贷款利率收取的利息），收取利息的一方仍然应当缴纳营业税和企业所得税；而对支付利息的一方，则存在着扣除的限制。
二、方案思考
律师一：分红回购方案。B注资5000万，并约定：B获得分红1000万，另外A以5000万的价格回购B的股份。
律师二：交易方案。B以5000万作为预付款预购房产，然后有两种方式，一是请A代销，把本息都拿回来；二是A回购的方式。
律师三：股权转让方案。B注资5000万，A以6000万同比例回购，1000万作为溢价。
律师四：违约索赔方案。B以5000万预购房产，A项目开发后，交房时A违约，1000万作为违约金给B。
律师五：索赔改良方案。在方案四的基础上进行改良，以诉讼方式确定违约。
律师六：架桥过海方案。引入一个个人，B将钱借给一个个人，再由其借给A。
三、方案点评
主讲人严锡忠律师点评：各位律师的方案可以总结为三种模式，第一种是把融资转为交易，即方案二、方案四和方案五；第二种是把融资转为投资，即方案一和方案三；第三种是不改变融资，但进行线性交易，如方案六。
但是这三种模式都存在下面问题：
第一类问题——交易信用：1、不回购怎么办；2、无法分红怎么办；3、交易的真实性如何解决。
第二类问题——交易成本：1、分红无法列支导致的税负代价如何解决；2、交易环节的税收问题依然存在；3、代销和违约所得仍然有税收问题。即使是线性交易，虽然解决了合法性的问题，但未解决税收问题。
主讲人卢国阳律师点评:方案一、方案三:利息如果溢价回来还是有税收问题。如果以分红的方式的话分红不能作为经营成本，无法成本列支。
方案二：代销是经营行为，有营业税的问题，税收成本支出也是存在的。且代销款的支出在实践中有一个限额，比如5%或10%，否则会引起税务机关的稽查，另外代销要求有代销资格。
方案四、方案五：违约金支出实践不认可，要有司法判决才能作为成本列支。
方案六：企业把钱借给个人，一笔利息有可能要交两道营业税和两道所得税，税负并未减少。
建议方案：基于投资、分红、回购进行方案设计。分红不交所得税，但借出方不得列支，因此可对分红数额通过谈判进行让步。不回购的问题可以通过《章程》、股东约定解决，约定不回购可放大表决权和分红权。亏损可以用以后的利润冲抵。
建议方案依据：《中华人民共和国公司法》
第三十五条 “股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。
第四十三条规定 “股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”
《中华人民共和国企业所得税法》
第二十六条规定，“企业的下列收入为免税收入：（二）符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益”。
若资金借出方为企业，则无税收支出；若为个人，则无营业税支出。
第三部分 现场提问
律师提问：连锁加盟的情况下，总店对每家门店投资40%，总店一方面作为门店的投资公司，另一方面作为门店的管理公司，那么门店收入的40%的部分（门店是合伙企业，独立核算）是经营所得还是营业额？是交所得税还是交营业税？
严锡忠律师：如果不存在工商注册的投资关系，这不属于投资所得，这是一笔经营所得。
律师提问：但他分红40%是扣除全部成本之后的一个分红。
严锡忠律师：分红必须基于公司法的投资关系，而契约式投资仅限于中外合作企业。
律师提问：那他也投资了，也算门店的股东吗？
严锡忠律师：这种投资在帐务上只能作为往来款处理。
律师提问：那么是征营业税而不征所得税，是吗？
严锡忠律师：不能这样非此即彼的谈税务问题。如果与下面的加盟店之间有工商注册的股权关系，那就按投资走；如果没有投资关系，那么这种契约式联盟在税法的意义上来讲不能认定为投资关系，其收取的款项除了冲抵外来的部分，其余则按管理费或租赁费征收流转税。
律师提问：合伙企业是否要交企业所得税？
严锡忠律师：《企业所得税法》第一条第二款将合伙企业排除在缴纳企业所得税范围之外。
律师提问：“利润来自于香港”如何理解？
严锡忠律师：看是否在香港设立了人员和办事机构。有的话是“利润来自于香港”，否则只是属于离岸公司。
另外，值得注意的是，根据新的《企业所得税法》，离岸公司很有可能会被我国税务机关认定为“居民企业”，因此具有纳税义务。
沪公网安备 31010402007129号
