8 月2日 下午，市律协青年律师工作委员会“青年律师人才库”在律协会议室举办了一期青年律师证券投资基金律师实务学习交流会。本次活动主要面向广大青年律师，帮助青年律师了解并初步掌握证券投资基金运作中的法律实务要点，开拓上海青年律师的视野，拓展业务领域。近60名律师参加了本次学习交流会。

主持人：贾明军律师   青年律师工作委员会副主任

主讲人：吕  红律师   青年律师人才库召集人

源泰律师事务所基金法律团队负责人

第一部分 学习交流会概要

主讲人吕红律师：今天我向各位同仁介绍一下基金法律的相关内容以及相关的律师实务。

一、基金管理公司情况

（一）南方基金管理有限公司

南方基金管理有限公司为中国第一家基金管理公司，它也承载着中国资产管理工作的重任——要将之建立成一个民族品牌。截至2008年6月30日，其资产管理规模约为人民币1165亿。南方基金拥有证券投资基金、社保基金、企业年金、QDII基金和特定客户资产管理基金等全方位的牌照。目前，南方基金已首家获准在香港设立分支机构。

（二）华夏基金管理有限公司

华夏基金成立于1998年4月9日，其股东为中信证券股份有限公司，持有100%的股权，是中国唯一一家独资的基金管理公司。截至2008年6月30日，其资产管理规模约为1770亿。

（三）摩根斯坦利华鑫基金管理有限公司

摩根斯坦利华鑫基金管理公司的外方股东为Morgan Stanley。Morgan Stanley是一家全球领先的国际性金融服务公司，业务范围涵盖投资银行、证券、投资管理以及财富管理，在全球33个国家设有超过600家办事处，同时也是华尔街排名前3位的投资银行。

（四）工银瑞信基金管理有限公司

工银瑞信基金管理公司，其股东中国工商银行是全球最大的商业银行之一。截至2007年6月末，中国工商银行资产总额达8.3万亿元人民币，托管规模为6632.98亿元人民币。外方股东瑞士信贷具有150余年的悠久历史，在50多个国家经营业务，在全球金融领域极负盛誉。截至2006年底，瑞士信贷集团旗下管理资产达1.2万亿美元。瑞士信贷在共同基金、资产管理领域具有丰富的管理经验，拥有全球一流的投资研究和风险管理方法。这个基金公司也是全球大型金融机构强强联手的一个产物。

（五）中银基金管理有限公司

中银国际基金管理公司中方股东为中国银行。中国银行的业务范围涵盖商业银行、投资银行和保险领域，旗下有中银香港、中银国际、中银保险等控股金融机构。连续18年入选美国《财富》杂志“世界500强”企业。外方股东BlackRock与Merrill Lynch已于2006 年9月29日完成合并。截至2007年 9月30日止BlackRock管理的资产总值为1.3万亿美元。其母公司为Merrill Lynch，为世界一流的资产管理及咨询公司，其客户资产约为1.6万亿美元。

（六）浦银安盛基金管理有限公司

浦银安盛基金管理公司中方股东浦东发展银行的总资产近7000亿元人民币。2006年7月根据核心资本排名，获评英国《银行家》杂志世界银行1000强第251位。截至2008年6月30日，浦发银行托管规模313.08亿元。外方股东AXA GROUP是全球第6大资产管理公司，早在1816年就已经在欧洲开展其保险业务。AXA总部位于法国，管理资产超过1.06万亿欧元，2006年利润达790亿欧元。AXA IM是AXA下属的专业投资管理公司，在全球投资经理公司中排名第14位。AXA IM管理资产4850亿欧元，管理的基金800多个。

（七）上投摩根基金管理有限公司

上投摩根基金管理公司其外方股东为J.P.Morgan Fleming Asset Management，隶属于J.P. Morgan。J.P. Morgan是全球最大金融服务集团之一，是目前综合实力处于世界领先水平的全球性金融集团之一。截止2006年底，J.P.Morgan Fleming Asset Management的管理资产规模高达10,130亿美元，是全球最大的资产管理公司之一。

（八）国海富兰克林基金管理有限公司

国海富兰克林基金公司其外方股东为Franklin Templeton Investments，是全球最大的上市基金管理公司，同时在纽约证券交易所、伦敦证券交易所以及太平洋证券交易所挂牌交易。截至2006年1月，旗下管理资产超4835亿美元。Franklin Templeton Investments同时是亚洲前四大国际投资者，也是第一家被纳入S&P500指数成份股的资产管理公司。如此强大的一家上市资产管理公司进入中国境内选了家不知名的券商，其股权只有49%但体现了对公司的一种控制。日后他希望把中国境内几家公司作为其全球战略的一个中国步骤。

（九）汇丰晋信基金管理有限公司

汇丰晋信基金管理公司其外方股东为HSBC，为全球规模最大的银行及金融服务机构之一。截至2006年12月31日，HSBC总资产达18,610亿美元。HSBC的业务范围广泛，涵盖个人金融服务；工商业务；企业银行、投资银行及资本市场；私人银行；保险；养老金及资产管理业务等。HSBC在全球拥有逾 10,000间附属机构，共有雇员超过312,000人，为全球逾1.25亿名客户提供服务，业务遍及82个国家和地区。2006年，HSBC被《银行家》杂志评为年度"全球银行"。

（十）Barclays Bank

Barclays Bank, 英国最大商业银行之一，是位于HSBC和Royal Bank of Scotland之后的英国第三大银行公司。Barclays Wealth Management管理着超过740亿英镑的客户基金。

（十一）State Street

State Street现为全球最大的托管银行和最大的资产管理公司之一，托管的资产高达9.1万亿美元，管理着超过1.2万亿美元的资产。

（十二）Fidelity

Fidelity是全球最大的专业基金公司，占美国共同基金市场总金额的1/8。截止2007年，为全球超过1200万投资者管理高达16500亿美元的基金资产。Fidelity还荣获了世界著名的信用评级机构穆迪的 3A 的最佳信用评级。Fidelity在路透社组织的评比中荣获1998年最佳基金管理公司，同时囊括8个单项评比的冠军，共有4名基金管理人的表现位列最佳基金经理的前20名。Fidelity还在路透社的调查评比中荣获1998年欧洲、英国、美国及香港地区最佳基金管理集团。

二、证券投资基金基本法律知识

（一）证券投资基金

在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用《证券投资基金法》。中国法律规定一个基金账户存款达到2亿，同时有200个投资者，方能批准此基金设立。基金成立之后，设立基金合同，说明基金管理方与托管方。投资资产放置于托管行中，于投资时通知托管行将钱打入交易所，交易所账户对投资买卖进行反应，通过发送指令买卖股票、债券、可转债或是可分离债。这就是一个基金的运作过程。

（二）资产组合

所谓组合就是指若干种证券搭配在一起，必须高风险与低风险品种进行搭配。至于以何种比例搭配，取决于基金投资人的规定。不可以只买一种证券就是其特点。从另一个角度来说，只能买证券，不可以投资房地产、风险投资和私有股权。

（三）法律适用

《基金法》中没有规定的内容，适用《证券法》和《信托法》。《证券法》中有更多内容用以规范证券投资的内容。《基金法》没规定的内容要适用《信托法》，基金目前在中国采取契约型基金的方式，其本身就是一种信托关系，故可以适用《信托法》。

（四）基金合同

每一只基金都要有一份基金合同，基金合同必须有法律法规做指引，接受高度监管。根据基金的不同类型，合同内容需适当调整，每一份基金合同必须对外公布。合同主要涉及申购、赎回、当事人的权利义务、持有人大会、托管、登记、投资、估值、税收、利益分配、会计信息披露、合同的设立、终止和违约责任等，是一份非常复杂的合同，并且需要匹配招募说明书、托管协议。

三、证券投资基金法律关系

（一）基金份额持有人

即投资者，其作为一个委托人也是受益人。

（二）基金管理人

由基金公司担任管理人，管理基金投资业务。

（三）基金托管人

由取得基金托管资格的银行担任托管人，保证资金的流动与安全。

三方主体的法律关系必须是信托关系。信托关系即委托人将其财产委托给受托人，让受托人按照其指示去运作这笔财产，之后受益人受益。信托关系里必须要有三方主体，即受托人、委托人和受益人。否则不可以构成一个信托关系。基金是个特别的信托关系，因为其委托人和受益人必须是同一个人，而他的受托人必须是两方，基金管理人和托管人是共同受托。两方受托人职权分工，故造成投资人利益损失时由过错方承担责任。基金信托关系中还有个特殊关系，即通过合同信托的方式。所以基金合同实际上就是一份信托合同。

四、中国专门法律调整的基金类型

（一）社保基金

社保基金，即每月缴纳的三金，这些钱每年交到社保理事会的专门委员会，之后集中到理事会的帐户中。因为这笔钱仅仅存于银行中收益并不大，所以将这笔钱也作为基金。此基金不由社保理事会自己运作，而是委托出去做，每年产生的收益归社保理事会。

（二）企业年金

企业年金，就是每月缴完三金之后，企业为吸引、留住人才，每月为其多缴的那部分钱。这笔钱不属于社保基金，叫做企业年金，也叫额外养老金。企业自己作为委托人，委托给受托人，受托人必须获得国家社保理事会的受托资格作为专业理财机构。受托人可以是基金公司，也可以是保险资产管理公司。委托人与受托人有合同关系，由受托人去找三类机构，一类是基金管理公司，另一类是托管行，第三类是账户管理公司。用这种关系形式保证一个企业年金的运作。今年开始这种关系发生了变化，由一个委托人委托一个受托人发展为可由若干200户以内企业共同委托一个受托人。

（三）QDII基金

QDII基金其实是证券投资基金中的一种，区别在于QDII投资到中国境外市场，所以本质区别在于投资的地区不一样。投资标的是证券，只是境外证券种类十分复杂，整个法律运作的框架也不同。QDII运作中必须有这样几个主体：境内投资公司接受委托之后必须到境外找一个投资顾问，让境外投资顾问为之做境外投资的咨询；中国境内托管行必须找一家境外的托管行，由他们在境外做资金的交割与托管，托管完之后每天和境内托管行联系，让境内托管行知道一天内资金的变化。QDII的复杂在于境外一系列的配套工作和运作上的高度国际化。

（四）开放式基金

采用开放式运作方式的基金，是指基金份额总额不固定，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。

（五）封闭式基金

采用封闭式运作方式的基金，是指经核准的基金份额总额在基金合同期限内固定不变，基金份额可以在依法设立的证券交易场所交易，但基金份额持有人不得申请赎回的基金。

（六）股票型基金

法律规定60%以上的基金资产投资于股票的，为股票基金。因为资产组合不能减少股票占有量，无法减仓，所以股票型基金是高风险基金。

（七）债券型基金

80%以上的基金资产投资于债券的，为债券基金。债券中一大部分是国债，还包括金融机构发行的部分金融债，所以净值不会随着股市波动而波动，风险就低了。

（八）货币市场基金

仅投资于货币市场工具的，为货币市场基金。可以理解为投定期，或是购买央行票据，基本上没有风险。货币市场基金根本不是证券，只是我们将之归到证券的范围之中，当然其收益很低。

（九）LOF基金

上市开放式基金（英文名称为：Listed Open-ended Fund,简称：LOF），是指在深圳交易所上市及交易的开放式证券投资基金。作为新型开放式基金，风险比较高。

（十）ETF基金

交易型开放式指数基金（英文名称为：Exchange Traded Fund,简称ETF）,是指经依法募集的,投资特定证券指数所对应组合证券的开放式基金,其基金份额用组合证券进行申购、赎回,并在本所上市交易。

五、证券投资基金实务中律师业务类别

（一）证券投资基金的募集

中国每一只基金都必须要有自己的律师。在招募说明书中两类中介机构会被披露，一类是会计事务所，一类是律师事务所。基金募集要基金管理公司募集，律师提供此项服务必须找基金公司。第一、基金的募集从产品设计开始，产品设计主要设计基金合同，必须用律师语言去制作此协议。第二、为这只基金提出法律意见。确认基金管理人的管理资格，确认基金托管人的托管资格，并且审核其托管历史。第三、内部决议的程序。每发一个基金都要基金管理公司董事会进行决议，由此批准基金的发行，批准托管行、律师事务所、会计师事务所。董事会决议中，还要对基金产品的总体设计发表意见。最后，判断基金本身设计的合法性，出具法律意见书，意见书中要向中国证监会至少发表四方面的法律意见，这份法律意见书也是基金发行必不可少的文件。

（二）基金持有人大会

基金的转型、托管人的撤换都要召开一个基金持有人大会，持有人都会参加，律师需和公正机关一起来判断每个持有人的合法性，判断其参会的资格，包括到现场去见证，阐述法律意见。会后第二天必须进行公告。

（三）基金合同的修改

基金合同的修改在管理人修改之后要经过托管人的同意，并经过证监会的批准。若是比较重大的基金合同，在法律批准的条件下还要召开持有人大会，这也是律师专门的一块业务，并且也要出具法律意见书。

（四）基金公司的设立

目前可以在中国设立基金公司的第一大类是金融机构，银行、证券公司、信托公司，这三类可以成为基金公司的发起机构。第二类机构是外资，外资虽然有49%的比例限制，但是境外机构对于中国市场充满了兴趣。第三类是大型的国有企业和一般的财务公司，他们可以作为二股东、三股东参加。基金设立的主要过程中，律师主要服务的是这些机构。

（五）基金公司的并购

要去收购一个有历史的公司，就要做更多的净值调查。收购和新设其实不需要太多的基金知识，只要适当地有一定的基金知识。基金公司并购的特殊性在于其监管和治理结构的差异。

第二部分  现场提问

律师提问：基金合同受到高度监管，是非常格式化的的一个合同，对于不同的基金会有不同的要求，律师要做一些修改。一般哪些环节经常需要律师去做一些修改，这个过程中的主要环节是什么？

吕红律师：这个问题涉及多方面的内容，我简单介绍几个重点。首先要注意基金的持有人大会，目前这方面的制度在2004年的基金法当中已经有了很大的突破，规定了一个相对比较详细的持有人大会召开的一个程序。但这方面有很多地方可以去创新，是纯法律的程序公正问题。第二是基金投资，此方面百分之百每一家都不同。要帮助你的客户了解他有什么法规要去遵守。并且要站在基金管理人的角度帮他去看他的投资策略是否符合其公司章程的规定，因为投资方面和管理人相关。另外最有贡献的地方是要确保你的管理人能够在不可预期的将来，哪怕法律法规发生变化，还能够让你的管理人有足够的灵活性，这是对管理人做的最大的贡献。第三个是基金的收益与分配，投资者拿的多意味着基金公司要把股票给卖了，卖了之后去给投资者收益。到底怎么去分红，怎么去进行基金的分配，这一块涉及到管理人和托管人之间利益上的一个平衡。第四是基金的信息披露，信息披露中内容非常多，并且散见在各种法律法规中，这就要求对所有法律法规有一个非常全面的把握。

律师提问：我国基金主要分股票型，货币型、债券型这几类，以后基金在募集之初是否会向一个没有非常固定的、明确的模式发展？

吕红律师：没有，因为现在有明确的运作形式是一个基金必不可少的法律要件，必须要有个运作的方式，所谓运作的方式就是你这个类型要非常的明显。所以你名称里面要标明你是股票的、货币的还是债的。

律师提问:现在的保本型基金，如果不足额保证，即这个基金净值跌破80%就有破产的可能，这种情况下，保本金额这方面属于破产中第一程序?还是和一般债券一样去处理？

吕红律师：这是个很好的问题，只不过现在的保本基金我们法律不允许基金管理人自己做担保人来保本，所以现在中国市场上的保本基金都是用第三人来担保。所以基金公司的破产和这只基金保本没有关系。

律师提问：如果托管人和受托人应该承担连带责任，可是现在股东大会发生了变更，托管人发生了变更，新的托管人对原来托管人是否也要承担连带责任？

吕红律师：这个问题值得去探讨，因为你之前说的托管人和管理人承担连带责任这种说法不是很正确，因为这种共同受托在于虽然是一起受托，但是大家职责有分工的。如果仅仅是管理人的过错，跟托管人一点关系都没有，那他们之间是没有连带责任的。只有在双方分不清楚，混合过错、共同过错的时候是承担连带责任的，如果这个中间发生了托管人变更的情况，我想应该在他们做托管交接的时候在协议里面去安排清楚。

律师提问：现在的证券市场中，很多银行类理财产品包括一些保险公司非寿险类的理财产品，都有一个犹豫期，证券投资基金将来是否会有这样的发展趋势？

吕红律师：基金中我是看不出有这种犹豫期，基金只有一个募集期，募集期是一个月，在这一个月中你不可以撤，可以买。因为基金有个特点，在募集的时候可以去买，当天可以撤回，从这个角度来说可以有一天的犹豫期，但是过了这一天就不可以了。