2008年8月20日下午，上海市律师协会建筑与房地产法律研究委员会土地征收与动拆迁专题组在第四会议室召开了“上海土地征收利弊分析与对策”相关法律问题研讨会。会议由委员会副主任张善美主持，研究会主任周吉高到会。专题组多名律师参与讨论。

会议围绕“上海土地征收的大背景与新环境”、“《物权法》的颁布对于土地征收的影响”、“上海土地征收现状、利弊分析与对策”等诸多法律问题展开了激烈的探讨与研究。

 

一、     上海土地征收的大背景与新环境

 

改革开放以来，中国的城市面貌日新月异的变化堪称史无前例。基础设施、人居环境和居住条件的优化和改善举世瞩目，交口称赞。地处中国金融中心，有着东方之珠美誉的国家化大都市上海，又恰逢奥运会、世博会这一系列百年一遇的大好契机，上海同样也是抓住这一发展机遇，大胆探索城市建设投融资的创新机制，不断强化城市基础设施建设，克服土地征收中面临的新机遇和新挑战，直面困难，正视困难，破解难题，不断推进城市土地征收的总体进程，总体上维护了改革、发展和稳定的大局，取得了城市建设，经济发展和社会稳定的良好综合效益。土地征收关系到国家、集体和个人的利益冲突和利益平衡，对社会影响深远。如果处理不当，很可能损害各方利益，影响土地征收的顺利进行，致使征收目的无法实现，甚至引起社会动荡。

然而，由于法律和政策的滞后，加之城区开发建设中规划、房源、资金、监管等历史积淀的诸多方面的问题和多方利益的冲突，关于土地征收、动迁安置、补偿方面的矛盾越来越凸现，有些地区甚至发生了极端恶性事件，成为各级政府高度关注的社会稳定问题的重点内容之一。

事实证明，土地征收工作是一项涉及多极矛盾的统一，多方利益的均衡，具有高度法治性和政策性，关乎社会稳定，政府形象，经济发展和社会进步的全局性工作。正是在这一矛盾和机遇并存的大局下，建筑与房地产法律研究委员会土地征收与动拆迁专题组的诸多律师看到了这新形势下土地征收所面临的严峻挑战和机遇，对于这个社会颇为关注的社会话题，同时又是在法律上尚未清楚界定的一个领域，在本次专题研讨会中律师们纷纷表达了各自对于上海土地征收现状的利弊分析与积极对策。

 

二、     《物权法》的颁布对于土地征收的影响

 

土地在我国具有特殊的重要地位，既是重要生产资料和财产，也是人民安身立命之本，还是重要的环境资源要素。土地征收意味着对所有权的剥夺，势必影响到集体、个人的利益，需要按照严格的法定程序进行。如果没有科学合理的土地征收程序作保障，就难以平衡各方利益，容易引起人民不满，甚至危害社会稳定。2007年10月1日起正式实施的《中华人民共和国《物权法》》(以下简称《物权法》)全文共5编、19章、247条，其中关于土地征收须以公共利益需要为前提并保障被征收人生活条件等的新举措，对现行土地征收模式、城市房屋拆迁原则和拆迁体制进行了重要的调整，具有非常重要的里程碑意义。

《物权法》第42条明确规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。第44条规定 “因抢险、救灾等紧急需要, 依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后 , 应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损 、灭失的 , 应当给予补偿。”以上的规定充分体现了党和国家关于征地补偿安置必须确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障的原则。

该法第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第42条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

天一律师事务所张善美主任就《物权法》的出台对于土地征收的影响做了总结归纳，她提出这次新的《物权法》对土地征收的相关规定做了明确的细化和强调，归纳起来具有以下特点:第一，《物权法》以基本法的形式明确了征收的条件。根据《物权法》的规定,征收必须符合以下几项基本条件,即出于公共利益的需要、依照法律规定的权限和程序、征收对象必须合法、征收后应依法给予补偿。第二，《物权法》明确了征收制度适用的范围。《物权法》有关征收制度的规定,不仅适用于所有权,而且适用于用益物权。但《物权法》所规定的征收,只限于将集体或私人所有权移转为国家所有的情况,并不包含限制集体或私人所有权的处分权限这一含义。第三，《物权法》对征收后的补偿规则作了具体的、可操作性强的规定。刘路律师也十分关注土地征收与动拆迁领域的立法动向和实际的问题。他提出：“目前城市建设开发涉及到的拆迁问题其实质就是土地征收问题，征收的目的是拆房用地。刚实施的《物权法》规定的征收的前提是为了公共利益的需要，并且依据法律规定的权限和程序进行征收，实际上我们宪法和土地管理法都明文规定了土地征收必须是为了公共利益的需要，但由于对公共利益的界定并不清楚，同时有关法律条款将公共利益扩展到了整个经济领域，导致了目前征收权的滥用，被征收人得不到救济。实践中出现许多的对立现场，征收方依据土地管理法，而被征收方手举宪法要求维护自身权益。这种现象目前在我国还不能通过司法程序解决。”他举例了最牛钉子户的事件表示这就是对于我们土地征收制度的一种强势的对抗。与会的震旦律师事务所刘雨修律师十分认同以上的看法，他提出：“实践中很多老百姓关于土地征收和动拆迁的实际案例中，确实印证了以上的观点。刘雨修律师认为：“我们对征收程序的规定无论是征收公告还是补偿安置公告都是在征收方案被批准，安置补偿方案做出之后才公告的，事后的公告往往只是征收机构走过场，当然谈不上对被征收人权益的保护了。政府将土地以垄断价格出让给开发商，开发商买地也是为了赚钱，因此形成了利益共同体。依据中国现行法律，县级政府就可以确定征收不动产，然后给予补偿。如果有关部门没有按规定数额补偿，被征收人还可以起诉至法院，因为这是具体行政行为；但对补偿标准不服则不能起诉，因为这是抽象行政行为。所以行政机关在侵犯了公民权利的情况下，确能逃避责任，这就是法律制度设计上的缺陷，也是我们现实中碰到的难点，因此《物权法》出台后，急待制定相应配套的法律法规以及司法解释，以此来规范征收、征用行为。”其后与会的其他律师纷纷阐述了各自的观点。

 

三、     土地征收利弊分析

 

随着《物权法》出台对于土地征收带来的新影响和新机遇的讨论达成初步一致后，与会律师很快就会议的下一个热点问题展开了激烈的讨论，即“上海土地征收现象的利弊分析”，许多律师都结合具体案例进行了深入的分析，更多的是谈了目前土地征收制度中存在的弊端以及需要进一步完善的方面：

邵曙范律师认为：“目前有关土地征收程序的立法比较简单、粗糙，在许多具体的制度设计上存在漏洞。具体表现在：一方面，土地征收目的合法性审查没有纳入程序中。土地征收目的必须合法，必须是为了公共利益需要才能征收土地，这是国际上通行的原则，亦为我国法律所接受。但这一原则在实施过程中却受到了严重扭曲，表现在：一方面，我国对公共利益的界定不够明确；另一方面，公共利益在程序上没有保障，审批程序中没有征地目的合法性的专项审查，在征地公告中也没有征地目的合法性的专门说明。这样的一个直接后果是无论在实际操作中还是在观念上都淡化了对征收土地目的合法性这一基本前提的重视，导致一些经营性用地也采用征地方式，从而严重侵害了集体土地所有权和土地承包经营权。”

袁惠芳律师提出，自己的业务更多的是为开发商提供法律服务，其中设计到土地征收的前期的工作，所以其归纳的对于土地征收目前最大的瓶颈在于，征收制度中缺少对行政机关的监督机制。她认为在中国，行政机关既是土地征收的决定者，亦是执行者，处于绝对优势地位，必须严加监督，防止权力滥用，但中国现行土地立法并没有规定必要的监督机制。如在征地范围的决定权、征地审查权、赔偿方案确定权等方面都只规定由行政机关自主决定，具体实施，缺少对行政机关的必要监督，导致行政机关既当运动员又当裁判员，容易侵害集体和个人的合法权益，也会带来行政权力的泛滥，破坏政府和人民的关系，危害社会稳定和繁荣。
    马永健律师认为：在接受被拆迁人委托代理的案件中，发现土地征收制度最大的劣势即为目前中国征收制度和征收程序对被征收者的保护不足。他结合案例具体谈了以下几方面：第一，土地征收程序透明度和公示性不够。如在补偿方案的确定上，是由政府自己核准并实施的，实难保障征收程序的公示性，难以避免暗箱操作行为的发生，因而难以保障被征收者的利益获得公正的保护。第二，被征收者在土地征收过程中缺乏表达自己意见的机会。整个征地过程中，被征收者都处于比较被动的局面。《土地管理法》第四十八条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，但既然征地补偿方案已经确定，被征地者的意见所起的作用是微乎其微的。除此之外，被征地者在征收的目的性、征收的范围等方面都没有表达自己意见的机会。第三，对被征地者的救济措施规定不足。根据《土地管理法》及其《实施条例》的规定，被征地者在征地范围、补偿标准等方面存在争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成，由批准征地的人民政府裁决，并没有规定其向司法机关获得救济的权利，这样的救济措施是远远不够的。对于土地征收出现争议时的行政和司法救济措施，现行立法缺乏明确全面的规定。”

研究会主任周吉高律师在听取了各位律师的发言后也提出：房地产已经成为暴利行业是不争的事实，其获利速度、获利程度早已赶英超美，让一些发达国家目瞪口呆。这种以牺牲一部分人的利益换取另一部分人利益的行为是违法的，无论是社会发展还是企业盈利都必须依法进行，对公民财产的征收征用必须在“合法的私有财产受法律保护”的宪法框架下进行。当前，建房主要不是解决居住，买房也主要是为了投资，可那些真正需要房子的人却买不起房子！健康有序的房地产市场应当是建房的经济效益和社会效益是统一的，商人获利必须与解决社会问题结合起来，否则社会就会失去公平和正义。政府应该从源头上把住征收、规划和土地出让的关，加强公众参与。根据《物权法》征收必须由政府实施，而政府实施征收的前提必须是为了公共利益的需要，不得滥用权利，并按规定的程序进行；在征收方案报批前，首先要向被征收人告知征收事项，包括拟征收的用途、位置、补偿标准、安置途径等，确认可行性；其次，可行性通过后，征收部门将拟定的征收方案及相关文件材料报市、县人民政府审核，由市、县人民政府逐级上报国务院或省级人民政府审核批准。然后，除涉及国家秘密外，公示征收批准事项、公告征收方案、公告补偿安置方案并进行听证；最后在实施过程中对征收行为进行监督检查。对是否属于公共利益以及可行性的确认，应当经县级以上的人大讨论通过，可以使公共利益的确定和可行性的确认充分体现民意。同时在征收的过程中应当保障被征收人必要的知情权，保障被征收人补偿、安置的合理性。

天一律师事务所的陆艳律师十分认同周主任的这一看法，她提出：不能造房的同时导致缺房，不能以牺牲一部分人利益的方法换取另外一些人利益的增值。用系统的观念、多极、多层次地思考和解决土地征收和拆迁问题，会收到“整体大于部分之和”的功效。当前政府掌握了土地等大量要素资源，导致要素资源价格严重扭曲，进而在这个链条的终端形成了百姓难以承载之重。公民财产非依法律规定的情形和程序不得剥夺和限制，这已是世界通律。随着市场经济的不断深入，各方利益主体在寻求利益最大化过程中将产生巨大冲突，房地产征收领域的利益冲突应当通过协商解决，以平等协商代替对抗，寻求各方都能获益的“最佳全赢博弈策略”。

与会律师就以上的问题积极讨论，提出各自的观点和对于土地征收目前现状的立法建议，有从正面讴歌，也有从负面效应深入探讨的，最后会议主持者张善美主任总结是希望作为法律工作者的律师以高度的社会责任感和使命感，以破解政府关注，百姓关心的热点、难点问题为己任，对于土地征收这一社会焦点和热点问题研究组将进行更多的关注，尤其对其后果和未来的发展倾注一定的力量进行研究，并且适时地提出必要的法律建议，尤其是立法建议，为政府区域经济与社会发展贡献绵薄之力。

 

（建筑与房地产法律研究委员会供稿）