7月31日，由上海市律师协会、上海市法学会以及上海市劳动和社会保障学会联合举办，上海市对外服务有限公司协办的《劳动合同法》实务研讨会在市律协35楼第一会议室召开。本次会议旨在通过对《劳动合同法》实施过程中产生的争议焦点进行探讨，共同寻求解决问题的方案，进一步提高实务能力。会议邀请了上海各级法院、劳动局、人事局、华东政法、华东师大、华东理工、人才服务协会以及上海市律师协会等业界50余名专家参加，是时隔两年，法律人士聚首研讨劳动法的又一次盛会。会议分为四个专场八个主题，分别就《劳动合同法》的溯及力问题、《劳动合同法》的调整范围、劳动合同违约金的适用、事实劳动关系与双倍赔偿条款、无固定期限合同劳动合同的订立、劳动合同解除的法律适用、《劳动合同法》中工会的作用与单位民主管理、劳务派遣中的专项协议纠纷等问题进行了探讨。

    上海市律师协会会长刘正东、上海劳动和社会保障学会常务副会长阎友民出席会议并致辞。上海市律师协会劳动法律关系研究委员会主任马建军律师、华东政法大学董保华教授和市劳动局劳动监察处张宪民处长共同主持此次研讨会。

    主题一：《劳动合同法》的溯及力问题探讨

    主讲人：上海市第一中级人民法院民一庭  郭文龙

    郭文龙发言指出，《劳动合同法》是实体法，没有溯及力， 08年1月1日之前的行为应当不产生效力。但劳动关系有其特殊性，作为一种继续性关系，产生了很多问题。从位阶关系来看，《劳动法》与《劳动合同法》是同一位阶，又是一个新法与旧法的关系。

    他提议说广东省高院与广东劳动争议仲裁委员会共同出台的《关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》可以作为今后国家立法及上海地方立法的借鉴和参考。

    围绕《劳动合同法》溯及力的问题，大家展开了积极的讨论。

    有专家对于《劳动合同法》在08年前不溯及既往的观点持保留意见，认为实体法在实施后有半年的适应期，如果有人通过规避措施，最终使强制性条款形同虚设，违背了《劳动合同法》的初衷。

    但也有专家认为这是制度本身固有的缺陷造成的。劳动合同是继续性合同，如果在08年前订立，必须符合当时的规定，不可能预见到新法的规定。因此只要符合当时的法律，就无需追究。

    与会专家还对无固定期限的规定适用旧法还是新法展开了热议。因为按照老法，要企业同意续签合同，劳动者才可以要求无固定期限合同。但是新法规定只要满10年，劳动者提出签无固定期限合同，就必须签订，无需有续签的可能前提。这里面适用何法就体现了法律溯及力的问题。

    对于无固定期限合同的问题，与会嘉宾踊跃发言，最后引申到如果合同已经履行完毕，合同是否已经终止的问题。如果这个时候劳动者再提出签订无固定期限合同的问题，应该如何操作？

    董保华教授认为这是两个概念。终止合同适用新法还是旧法？续签适用旧法还是新法？后者肯定适用新法。终止适用新法有个自动转成续签的概念，无固定期限只要劳动者提出就该续签。

    华东政法大学李凌云老师也认为应该先搞清“到期”是法律事实还是法律行为。她认为劳动合同到期是一个法律事实，到期合同的约束力自然消失。而续签是法律行为，需要双方的合意。

 

主题二：劳动合同法的调整范围

    主讲人：上海江三角律师事务所  陆敬波

    陆敬波律师主要就何谓“劳动者”的话题和大家进行了探讨。

    实践中经常接触到的合法就业的外籍和港澳台人员；退休返聘人员；内退、协保、停薪留职人员；“实习生”；兼职人员和其他一些人员，这些人是否属于劳动者的范围，目前争议都比较大，现今也没有严格的规范可循，与会者的意见也较难统一。

    会议还就其他问题例如外地女职工缴纳社会保险、退休返聘是否以享受基本养老保险待遇为前提、工勤人员是否属于劳动合同法调整的范围、上海是否仍该继续保留自己的特殊劳动关系的处理方式等问题进行了热烈的探讨。

 

    主题三：劳动合同违约金的适用

    主讲人：君合律师事务所  马建军

    马律师总结了《劳动合同法》关于违约金适用的两种情况：商业秘密和培训服务期。《劳动合同法》规定违约金不能超过培训费，而且要有明确的证据。他认为法律规定虽然很明确，但在实践中可能导致用人单位不愿为员工提供培训。

    而《上海劳动合同法实施条例》规定了三种情况下可以约定服务期，他认为此时同样也可以约定违约金，这三种情况除了培训之外还包括初次录用和提供特殊待遇，《劳动合同法》只对专项培训作了规定。马律师认为对于初次录用和提供特殊待遇是否能够约定服务期，应该通过立法明确。

    另一种情况是《劳动合同法》二十三条规定，即竞业限制条款对违约金的规定问题。实践中，从去年开始碰到大量关于竞业限制中违约金的问题，一是违反竞业限制，属合同之诉还是劳动争议之诉，是否要走劳动仲裁的前置程序？若须走，得到好处的用人单位在法律上没有依据将其作为被告，只能以劳动者为被告；二是在查明事实的情况下，劳动者仍在竞争单位工作，等查明事实，基本上已经过了竞业限制规定的期限。而违约金又受到个人支付能力的限制，还有损失如何计算，是否按照离职后按期支付的补偿计算？这些问题都较为棘手。

    针对以上问题，马律师提出两个案例供大家探讨。（本主题和第四主题在后面共同进行了探讨）

 

    主题四：事实劳动关系与双倍赔偿条款

    主讲人：上海蓝白律师事务所  陆胤

    陆胤律师通过案例提出了以下几个问题：一是必须签订劳动合同的义务是签约义务还是合同保管义务。二是仅仅因为合同内容协商不成造成双方没有签约的情况，如何承担法律责任的问题。他认为用人单位法定义务是续约或者订立无固定期限合同，若用人单位不能证明其已经履行法定义务，则承担法律规定赔偿责任。但是如果因为合同内容协商不一致，那么书面合同订立不成则不能归咎于任何一方，视为双方已经订立相关合同，内容根据实际履行的内容来确定。因此，一个月内事实劳动关系任何一方可以解除，一个月后，应区别情况按照法律规定的合理解释处理。三是事实劳动关系解除的法律责任。如果认为事实劳动关系由于企业未履行签约义务而处于违法状态，那么企业应当承担双薪责任，但是违法状态的终结不应承担经济补偿金或赔偿金责任。如果认为事实劳动关系由于双方对合同内容协商不一致而视为合同已经订立，内容按照实际履行确定而确立其合法性，那么就不应当发生双薪的违约责任，则企业如果违法解除，就应当根据法律规定承担经济补偿金或赔偿金。

    郭文龙法官认为：要建立劳动关系一定要有书面合同，在这个出发点下只允许有两种例外，一是在《劳动合同法》施行前各给一个月的宽限期，除了法律允许的，应该不存在其他宽限期。第二种是《劳动合同法》不得不承认或者事实上会出现的，即事实劳动关系满一年的，直接视为订立了书面合同，且是无固定期的。法律允许的宽限期只有这两种情况。

    汇业律所的廖明涛律师也认为双方都有订立和保管义务。但是由于通常用结果来证明保管的义务。一旦没有保管，但是能证明签约结果，可以豁免。如果只能证明签约过程，就无法获得承认。

    对于之前马律师提供的案例，与会者也作了讨论：

    武鹏法官认为现实有三种情况可以约定违约金：包括特殊待遇、草签协议以及损失赔偿的违约金。

    郭文龙法官则认为这是两个层次的问题，第一个层次规定了什么情况下可以约定服务期，什么情况下可以约定竞业限制，第二才是约定违约金。在符合条件的情况下才能约定违约金，第二十五条进一步规定除了这两种情况不能约定违约金。关于武鹏的观点，他发表了自己的看法：特殊待遇关于违约金的约定和上位法冲突。草签协议的情况可以约定违约金，但须通过民法保护。预先约定赔偿金额是否可以的问题，损害赔偿是侵权法上的问题，因此预先约定赔偿金额仍是违约金，不可以约定。

 

    主题五：无固定期限劳动合同的订立

    主讲人：周国良   经济学博士

    周国良博士提出了八个问题供大家讨论：1、已订立固定期限劳动合同的，是否变更？2、法定续延期间是否计为工作年限？3、连续订立的认定：用工还是合同？ 4、约定期满续延、变更期限是否作为再次签订？ 5、二次劳动合同期满是否可以终止 ？ 6、视为，是否仍需签订书面合同？7、期满终止后，可否要求签订？8、无固定期限劳动合同的内容如何确定？

    他的答案分别是：1、毋需变更；2、算的；3、看用工实际情况；4、可以作为再次签订；5、可以到期终止；6、还是要订立，只解决期限，内容还是要协商，不定要承担法律责任（那么“视为”无意义了）；7、不可；8、如果协商不成按照原来的履行。

    与会嘉宾认同了他的上述主要观点，但也就部分争议的地方进行了深入地探讨。

    上海对外服务有限公司的李江对于期满续延的问题也发表了自己的看法：老法说遇到下述情形终止顺延至法定情形消失，而新法说劳动合同期限延长到法定情形消失，也就是说不是终止延长，而是劳动合同的期限延长，两者的表述不一致。这样就存在延长到情形消失的这段时间是否算入工龄？如果算入，就存在无固定期限的问题，存在要不要，可不可以续签或终止的问题。外服以前的做法是发通知表示不续签，只是终止顺延到情形消失。可是按照新法，可能发这个通知无效，因为新法只是说期限可以延长，但是没有说终止，也就是说期满后，再谈论是否终止，而非旧法所说的情形消失可以必然终止。

    郭文龙和张宪民也都提出，如果通知的效力待定，那么如果合同中本来就约定有这个通知义务会有一个悖论。首先不能不发通知，否则违约；可是如果发了，有可能又无效，这里面存在矛盾。

    但是郭法官又指出，从立法目的看，如果满足了签订无固定期限的情况，但是先签订了有固定期限合同，期限届满的时候不能终止，效果仍然等同于无固定期限，立法目的实际已经达到了。

 

    主题六：劳动合同解除的法律适用

    主讲人：华东政法大学  董保华教授

    董保华主要就北京无固定期限解聘第一案作了详细地介绍，并阐明了观点，认为这是一个较为典型的案例用来证明无固定期限合同并不是“铁饭碗”。

 

    主题七：《劳动合同法》中工会的作用与单位民主管理

    主讲人：上海市总工会法律工作部   谈育民

    谈部长的主要观点如下：

    一、劳动规章制度的建立和完善对于用人单位既是权利也是义务。

    二、从权利角度讲，劳动规章制度由用人单位制定，但法律又规定要经过一定的程序制定（即平等协商）。

    三、集体协商机制           

    四、平等协商程序由《上海市集体合同条例》、《集体合同规定》具体规定。

    但是具体程序缺乏规定。如今观点认为：一是程序可由企业自己决定；二是协商对象可以自己决定，协商人数可以自己决定。他认为平等协商的程序应该法定规范化。上海把集体上访也规定了要平等协商。

    五、争议处理。利益争议只能通过协调处理，由第三方政府劳动保障行政部门协调处理。

    在讨论中，大部分专家对于工会的作用意见较为一致，都认为工会享有的是共议的权利，企业仍然有单决的权利。

 

    主题八：劳务派遣中的专项协议纠纷

    主讲人：上海市对外服务有限公司法律服务中心副经理  李江

    李江先生就劳务派遣中各方扮演的角色以及相互的权利义务关系发表了自己的看法，他认为：派遣机构和用工单位相对劳动者而言是一个整体，承担所有相对于劳动者的义务，用工单位不承担，派遣机构承担。不能“用而不招，招而不用“，也就是将其看做一个劳动关系。劳动者的权利义务等于用工单位和用人单位承担的权利义务的总和，不应该有真空部分。当劳动者权益受到侵犯的时候，派遣机构先行承担责任，再通过劳务派遣协议向用工单位追偿。当用工单位权益受到侵犯，与用人单位共同向劳动者追偿。

    马建军律师提出了不同的观点：如果完全捆绑，那么用劳务派遣的好处在哪里？他指出，实践中，外服公司的合同很多都是霸王条款。如果不得不用劳务派遣，如代表处必须要用劳务派遣，这时候如果有霸王条款也无法拒绝，而且有些条款无法分割权利义务。《劳动合同法》关于劳务派遣的规定可以说是“二桃杀三士”。

    郭文龙法官认为：用工单位可以直接追究劳动的者责任。可以把双方看作民事合同的关系，也可以看作劳动关系下的《劳动合同法》没有规定到的问题。关于商业秘密的，用工单位可以直接追究劳动者的责任。《劳动法》偏重保护劳动者的权利，而商业秘密这块是偏重于保护用工单位的正当利益，所以应该允许其直接追究劳动者责任，以保护用工单位的正当利益。另外，规章制度的问题，用人单位很难穷尽用工单位的规章制度，若必须要承认用工单位有权要求劳动者遵守其规章制度，则有一个规章制度的民主程序问题，那么一些外商代表机构等规章制度是否受民主程序规定的约束？所以真正的约束应该是合法性与合理性，而非民主程序规定。

    最后，董保华教授作总结，马建军律师和市劳动局张宪民处长致闭幕词，研讨会在热烈的气氛中落幕。

（劳动法律关系研究委员会供稿）