2007年10月26日下午，由上海市律师协会民事法律研究委员会与上海市黄浦区医学会共同举办的“医疗纠纷法律制度研讨会――《医疗事故处理条例》实施五周年回顾”在市律协会议室举行。参加会议的除研究会主任鲍培伦、副主任沈伟民和该研究会医疗卫生法律研究组的律师外，还有来自市区两级卫生局和医学会的领导、部分医疗事故处理办公室负责人、保险公司医责险负责人、政法学院专家以及部分医院代表，此外还有五十余位律师参加此次研讨。会议由市律协民事法律研究会副主任、医疗卫生法律研究组组长黄宜辰律师主持。
    大会围绕如何进一步完善医疗事故技术鉴定以及医疗事故侵权赔偿两个问题进行讨论。现将大会主要观点整理如下：
上海第二医科大学副教授、康昕律师事务所张滨律师就医疗事故的赔偿问题谈了个人看法。第一、认为医疗行业的高风险主要体现在因果关系的责任程度的认定上面，而不应当体现在人的生命的不同价值上面；第二、医疗事业的公益性应当体现在政府的投入以及相应税收的减免的优惠上面，而不应体现在由于医疗行为的过错造成生命损害的时候的两种标准；第三、保护医疗事业发展也是同样道理，我们应当保护正确而不应当保护错误。他建议：第一、医疗事故要建立一个死亡赔偿金制度是大势所趋；第二、要相应地完善医学会鉴定制度的因果关系和责任程度，这一制度的完善，对保护医疗行业的高风险，保护医疗事业的公益性和医疗事业的发展都有积极作用。
    上海市第二人民医院副院长王方从医院角度谈了医疗事故纠纷处理的体会。他介绍说，五年来，全国以及上海的医疗事故纠纷呈上升的趋势，上海大概以30％的速度在上升，引起社会各界的关注。他认为建立社会保障制度是降低医疗纠纷的根本途径，如果有一个保障制度，可以说70％到80％的纠纷都可以不通过司法也不需要通过调解就可以解决。他谈到，在上海，分管医疗纠纷的院长是弱势群体，成为社会泄愤的工具，希望司法行政部门及律师进行讨论。他还谈到，通过协商解决纠纷的绝对数和相对数都占了医院医疗纠纷的绝对多数，以二院为例，33起医疗纠纷，其中法院判决的1起，鉴定的1起，法院调解的1起，其他30起都是和医院私了的。另外来自《联合早报》的报道，2006年杨浦区124起医疗纠纷，通过司法解决的是14起，占8.9％，所以真正能够得到司法界关注的案例只是冰山一角，他希望医疗纠纷能够通过正规渠道特别是司法渠道解决，希望通过文明的手段解决医疗纠纷。《医疗事故处理条例》应当对患者家属或代理人的身份进行确认，现在没有相关的身份确认制度，导致很多无关人员甚至是社会闲散人员参与到医疗纠纷的协商处理之中，导致医疗纠纷成为谋财的工具，“医闹”成了医务界最为困扰的问题之一。    
    上海市海达律师事务所卢意光律师发言的主题是引入专家辅助人制度有助于解决医疗纠纷。他认为，现在医患双方在相互的“妖魔化”，实际上，大部分的患者还是讲道理的。纠纷的症结在我们的救济途径。他认为，引入专家辅助人制度有助于解决医疗纠纷。第一、目前医疗纠纷难以解决的重要原因是医患双方缺乏沟通的平台，由于患方医疗专业知识的不足，导致医方存在的过错患方很难得知，所以患方常常被认为是无理指责，而患方当然不能接受“无理指责”的说法，这样，矛盾就容易激化；第二、如果有专家辅助人设身处地的为患方分析医疗过程是否存在差错，则更容易取得患方的信任，不仅可以为患方充分维权，同时，如果医疗过程不存在什么问题，患者的损害后果完全是疾病的自然转归或完全无法避免的并发症，专家辅助人也可以说服患方放弃毫无理由的指控；第三、专家辅助人可以为当事人及法官解读医疗鉴定，如果鉴定的确存在错误，专家辅助人的说服力自然比当事人强，这样，可以最大限度地还原鉴定作为证据的地位，纠正法官过分依赖鉴定的情形。他认为，可以由医学会将专家库中的专家推荐给当事人或代理律师。政府应当大力支持建立专家辅助人制度。
    上海交通大学医学院附属第九人民医院副院长周礼明的发言主题是医院对医疗纠纷处理的若干问题的思考与建议。他建议：第一、《医疗事故处理条例》应当上升为法律，提高《条例》的权威性；第二、建立更加权威的医疗事故处理机构，实际上现在处理的机构已经很多了，但这些机构在病人眼里都是代表医方的，都不够权威，借鉴外地的经验，建立中立机构，主动承担医疗纠纷的协调处理，引入专家辅助人制度，这样可能对医疗纠纷处理更容易朝着文明的方向发展。
上海市中天阳律师事务所栾晓丽律师的发言主题是关于医学会医疗事故技术鉴定的一点思考。第一、根据《医疗事故处理条例》的规定，鉴定前双方提交陈述意见和答辩意见，双方交齐后安排随机抽签，举行鉴定会，由医患双方陈述意见，最终专家评议得出结论。表面看来，程序上似乎顺理成章，但实质上，该鉴定缺乏公开和透明度，缺乏社会和舆论的监督；第二、民事诉讼法规定鉴定结论应当有鉴定人的签名，但是在目前的司法实践上，上海无论区或者市的鉴定书都没有鉴定人的签名或盖章，只盖有鉴定机构的公章，该鉴定书显然从形式上就不符合民事诉讼法的相关规定；第三、司法鉴定机构的鉴定人出庭接受当事人质询很平常，但是，医疗事故技术鉴定专家出庭却很鲜见。其实，公平、公正的鉴定是经得起考验，专家出庭无论对医方还是患方都是公平的；第四、在鉴定的实践中会遇到一些不按照规定鉴定的事例，如对于医院中让没有执业资质的实习医师独立从事临床诊疗活动及没有相应专业执业资质的人员从事该专业的执业行为是一种违反《执业医师法》的非法行医行为说成是不是该鉴定的范畴；如对于诊断错误将女性患者的双侧卵巢切除造成伤残，仅因为此患者52岁就认为没有违反诊疗常规等做法，这些不能不让人怀疑鉴定的水平。 
    同济大学附属同济医院医院管理处处长丁国伟的发言主题是有关医疗鉴定和赔偿中的热点问题。第一、在医改以前，对医院存在很多过失，老百姓都是能够接受的，医改以后，把医疗关系变成了买卖关系，老百姓“我花了钱，你医院就一定给我治好”的观念存在；第二、对于法院来说，审理医疗案件也是一个难点，法律适用方面存在二元化的现象，又由于法官医学知识的有限，往往依赖于鉴定，鉴定机构到底是选司法鉴定还是医学会鉴定，也存在不同的看法。关于赔偿的问题，有《医疗事故处理条例》，还有《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》，导致司法适用方面出现问题。虽然梁彗星教授撰文认为处理医疗事故应当适用《条例》，但也有很多反对意见。所以，应当提高《条例》的地位。第三、现在处理医疗机制紊乱，认为应当废除现在的多个处理机制，建立统一的处理机制，如台湾地区，建立一个医疗事故监察处理制度，不要有什么调解，这样也体现鉴定的权威性，不像现在还是老子鉴定儿子的鉴定制度；建立财产赔偿限额制度。第四、建立一个规范的职业保险制度，现在的保险制度不是很完善；建立风险分担机制，不仅医疗机构，患者也应当承担风险，对于医疗过错以外的原因造成的损害，可以通过这个机制来分担风险。
上海市光明律师事务所沈涛律师的发言主题为医疗损害赔偿的法律适用。他谈到，实践中关于审理医疗事故损害赔偿案件适用法律的观点各不相同。一种意见认为，尽管应当优先适用《条例》，但在适用《条例》引起明显的不公正的情况下，法院可以适用《民法通则》。另一种意见认为，应当优先适用《民法通则》和人身损害赔偿司法解释，只有在《民法通则》和人身损害赔偿司法解释就某一赔偿问题未作规定而《条例》作出规定的情况下，才应当适用《条例》的规定。他认为应当选择后一种意见，选择该意见将缓解现行法律适用原则所引起的种种严重问题；有利于充分保障医疗侵权受害人的合法权益，提高我国权利保障和权利救济的水准；有利于充分发挥民事赔偿制度的制裁、教育和预防作用，促使医疗机构和医务人员加强责任感、努力钻研医疗技术、努力提高医疗服务质量、全心全意为患者服务；有助于促使卫生行政部门强化对医疗行业的监督，努力提高医疗投资的效益，进一步增加对医疗事业的投入；有助于使广大患者享受到较好的医疗服务；有助于催促机能比较健全的医疗责任保险制度的建立，不仅使医疗责任风险得到合理分散，缓解可能出现的高额赔偿对医疗机构和医务人员形成的过度压力，而且使受害患者的权益救济获得比较切实的保障；有利于真正缓解因赔偿范围过窄、赔偿标准过低以及赔偿的不公正所产生的社会不满情绪，促使医患关系和政府与患者群众的关系的改善，促进社会的稳定。
    上海市医疗事故责任保险处理中心第一分中心主任戈戎的发言主题是医疗责任保险处理若干问题探讨。从02年开始，在市政府的推动下，上海有98％的医疗机构参与了医疗机构保险，目前中心共受理6150起保险案例，结案5466起，结案率达到88.88％，医疗执业责任险经历了从无到有，从不完善到逐步完善的过程。医疗事故处理条例明确了医患关系是民事法律关系，医务人员的风险大大增加，由以前的补偿变为现在的赔偿，数额也大大增加，所以推出医疗责任保险势在必行。按照市卫生局制定的相关文件，完全责任百分之百，主要责任百分之七十，次要责任百分之三十，轻微责任百分之十的标准进行赔偿。但是，对于法院判决的案例，有时候法院判决次要责任承担40％－50％，这与我们的规定有些冲突，这是司法界朋友值得探讨的问题，怎么把双元的问题变成一元的问题？由于医院发生的医疗纠纷有90％是非医疗事故，只有不到10％为医疗事故，所以有必要将非医疗事故纳入保险范围。非医疗事故主要分为三种，第一种是无过失无损害后果，第二种是有过失无损害后果，第三种是有过失有损害后果，对于第三种情况，根据医疗事故处理条例是不用赔偿，而根据民法通则则需要赔偿，基于这样一个情况，所以保险公司推出了非医疗事故的责任保险，这给医院的非医疗事故纠纷减轻了很多压力。
上海市康正律师事务所主任童剑云认为在目前的法律框架下，有两个问题需要解决：一个是赔偿的依据，到底是适用人身损害赔偿的司法解释还是《医疗事故处理条例》，实际上这个问题法律上有明确规定，最高人民法院曾经发文按照《医疗事故按照条例》来赔偿，医疗事故以外的赔偿适用《民法通则》，非医疗事故主要是故意行为，比如医院里面故意使用没有资质的人员行医造成人身损害，或者使用一些不合格的医疗器械和药物；第二，鉴定的问题，当时在《条例》出台之前，上海就开始讨论由哪些机构来鉴定，现在仍然有人提出司法鉴定和医学会鉴定是两个概念，实际上所谓司法鉴定，凡是法院委托的鉴定都是司法鉴定。而且，医疗鉴定也只能由医学会来进行，根据《医疗事故处理条例》的规定，法医已经参加到医疗事故技术鉴定中，也就是说，医学会的鉴定已经包含了法医类鉴定，在医学会鉴定之外再谈法医类鉴定是多余的。
浦东新区医疗事故处理办公室主任娄继权的发言从民事调解谈起。他介绍说，从2006年8月份开始，到目前一年的时间，在市政法委，司法局卫生局的推动下，全市先后有六个区成立了医疗纠纷调解委员会，也取得了卓有成效的结果。成立一年来，来信来访总共接待210起左右，其中比较突出的矛盾71起，签署人民调解协议书46份，浦东新区调解委员会属于第三方调解，这一制度有几个优势，第一，服务是免费的；第二，公信力很高，设在市民中心具有中立性，又有专业性，19位工作人员中包括法律工作者和医务工作者。另外，具有保密性，我们调解充分保护双方的隐私，背对背的调解，效果很好。希望将人民调解制度和保险制度相结合，探索出一种全新的医疗纠纷解决模式。 
    上海市医学会医疗事故技术鉴定中心主任谭鸣认为医疗鉴定是个非常专业的工作，只有医学专家才可以进行医疗事故技术鉴定，它有别于一般的社会生活常识，有别于一般的社会逻辑推理。为了提高医疗事故鉴定的公信力，中心也做了很多工作，比如2004年7月，和上海市高级人民法院关于人民法院委托医学会进行司法鉴定共同起草了的若干规定，其中规定了异地鉴定制度，还增加了人民陪审员和法官来旁听鉴定。现在上海市二十个鉴定中心都实行了医患双方同时进场的鉴定程序，这样事实认定将更清楚。但是，现在鉴定专家出庭作证存在一定的难度，因为鉴定是合议制，少数服从多数，所以中心现在要求鉴定报告的书写尽可能通俗、科普，尽可能回答医患双方的争议要点，另外，如果委托单位对于鉴定单位还有疑问，中心会要求鉴定专家重新讨论并书面答复委托单位。
    上海市医疗事故处理办公室杨兰馥介绍说，根据统计，医疗纠纷的数量在不断的上升，医务人员的人身安全也难以保障。为了做好这些工作，他们做了很多尝试，和复旦大学共同搞了一个医疗质量安全监控系统，这个系统在预警、统计、分析等方面为医院提供服务，另外成立了人民调解委员会，首先在普陀和浦东两个区试点，取得了良好的效果，它具备专业性，而且可以降低诉讼的成本，及时将医疗纠纷引出医疗机构，减轻医疗机构的压力，当然，它是个新生事物，还有很多问题需要探讨，比如经费的问题，比如化解标准的问题，这些意见已经被送往上海市卫生局以及相关领导，以其得到政策的支持。
华东政法大学教授傅鼎生的发言主题是医疗伤害违约责任与侵权责任的竞合。根据他的观察，目前我国医疗纠纷案件主要以侵权为主，为什么会出现这样的情况，这与我国的制度有关系，比如说提起违约之诉，没有精神损害的赔偿，而提起侵权之诉有精神损害赔偿，那当事人可不可以提起违约之诉之后再提起要求精神损害赔偿的侵权之诉？这在理解上碰到一些障碍，傅教授详细分析了竞合和聚合。他认为，患者提起医疗事故违约之诉，当他得到财产性赔偿之后还可以再提起侵权之诉要求精神损害赔偿，因为权利是要得到救济的，不能因为竞合就排除当事人在提起违约之诉之后得到精神损害赔偿的权利。作为法律工作者，特别是律师，应当考虑当事人的利益，当一种规则不能完全满足当事人的请求，就应当考虑适用另外的规则，他认为造成目前这种局面的原因是认识的误区，把竞合当作了聚合。
    除上述代表发言外，市律协民事法律研究委员会主任鲍培伦、上海市黄浦区卫生局副局长章绳正也对目前医疗纠纷的现状及解决思路进行了总结发言。

                       （根据录音整理，未经本人校对）