“取证难，会见难，阅卷难”是目前律师执业中普遍存在的三难问题。针对律师在办案过程中取证难度大、取证效率低、取证方式单一等难题，一些律师和公证机关做了新的尝试，利用公证手段帮助律师缓解这一问题，取得了一定的效果，但在实践中也发现了一些问题，引起司法界的争议。在此大环境下，上海市律师协会、静安司法局联合主办了“证据保全和公证”研讨会，静安公证处具体承办了此次会议。9月18日下午，研讨会在律协第一会议室召开。此次会议意在加强律师和公证机关的交流，共同促进证据取得的合法性，便利性，增强证据的采信力，从而维护当事人的合法权益，推进社会主义法制建设。

会议由上海市静安区司法局副局长姚平主持，上海市律师协会会长吕红兵、公证协会会长黄群以及市司法局和静安司法局有关处室领导和静安法院代表出席会议，共有60余名律师、公证员冒雨参加会议。

会上，公证员、律师和法官代表先后发言，现将会议主要观点汇总如下：

一、静安公证处主任花桢首先介绍了证据保全公证的有关情况以及公证在证据保全领域的作用。花主任介绍了证据保全公证的主要类型和内容：（一）对书证、物证和视听资料的保全，一般采用现场勘验和现场提取证据的方式进行。目前实际操作较多的有网页下载、电话录音、收集短信、电视录像、录音取样鉴定、产品鉴定等。（二）对证人证言、当事人陈述的保全，要求证人或者当事人在公证员面前进行。实践中，目前更多的是采取由律师对相关证人制作谈话笔录的方式，公证员处于一个监督者的地位。（三）对行为过程的保全，应当审查行为人的身份、民事行为能力，以及行为内容和结果的真实性、合法性，并记录保全行为的时间、地点、方式、过程，涉及专业问题的，应聘请专业人员进行，公证员应当审查其资格。（四）对信函、文书送达的保全，应由公证员做好送达笔录。此类公证数量较多，一般都是涉及诉讼时效、劳动争议、公司股东会董事会的通知函的邮寄送达过程的证据保全公证。（五）对知识产权内容的保全，公证处有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取监督当事人购买或者索取实物、现场拍摄、询问证人、记录、录制证人证言等保全方式，全面、客观地反映真实情况。（六）监督购买侵权物证或者外出提取侵权证据的公证，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，监督取证过程，并及时补记现场记录。（七）涉及互联网上侵权和违约的保全证据公证，应当在公证人员的监督下由相关人员在计算机上操作，如有必要可对全过程进行录像。（八）因单方收回出租房屋或者其他物业进行保全证据公证，在具备一定条件的前提下，申请人还应有能力控制现场局面，反之，公证处不予办理。这类业务办理中，还要警惕新的“侵权”行为的发生。

花主任着重指出，保全方案的事先设计和完善会影响到证据保全公证的操作及取证结果，建议公证申请人注重取证方案的总体策划和操作步骤细节的设计并及时与公证员进行事先的沟通协商，避免现场出现的各种变数和突发情况。鉴于证据保全公证存在的局限性，在操作层面上应把握好证据的效率（所有保全的证据在法律上的有效性）和取证的效率（具体实施保全行为时必须围绕客观真实性并按一定程序进行）两个效果。                                                                                                                    

关于公证申请人资格问题，花主任谈到，目前受理的很多证据保全公证申请人多为代理公司、律师事务所甚至律师个人。现实操作中，公证处除对网络下载证据保全的公证申请人没有特别要求的外，其余一般还是强调申请人与申办事项之间有一定利害关系。

二、公证员崔亚霞介绍了几年来证据保全公证的业务实践情况，通过几个案例说明了证据保全公证的公定力、公信力能使证据在诉讼或非讼中成为有效、合法的证据。崔亚霞提到，近期由于劳动合同法的修订，各企业特别重视劳动纠纷的预防和解决，为此常有企业要求公证处对其与被解聘者解除劳动关系中交接文件及签署有关文件的过程和内容作证据保全公证。

三、天闻律师事务所翁才林主任就该所在办理版权、计算机软件等知识产权案件中在证据保全方面与静安公证处的合作作了介绍，并且提出证据的发现，固定，组织对律师办案具有重大的意义，因为，证据随时可能灭失，即使不灭失，如想要向法庭提供，证据保全也相当重要，因为当庭演示有很多不确定性，可能会出现不利于己方的证据。证据保全的优势在于其客观公正性，公信力高。但目前也有诸多问题在探讨中，翁律师认为申请人应不受权益人的限制，申请的案件也不应受管辖限制。

四、天闻律师事务所戎朝律师就其经办的中国P2P第一案详细介绍了如何使用公证保全来证明自己的法律意见，这一案的公证证据多达300多页，大部分被法院采信，形成有利的证据链。

五、朱妙春律师事务所的朱妙春律师指出，律师和公证是天然的盟友。相比司法保全和行政保全，公证保全虽在效力上低于二者，但其机动灵活，在慰安妇案件中就采取了将年迈的当事人生活情况等证据进行保全，锁定了证明日本罪行的证据，做出不可磨灭的贡献。但在公证工作中，公证员应活跃思想，放大胆子，提高业务水平，这样才能跟得上科技的进步。

六、静安区法院民一庭庭长黄皓在发言中谈到公证证据在证据效力方面具有法定的天然优势。但在实践中，通过公证保全证据进而举证公证证据的案件并不是很多。从该院受理的民事案件中反映，公证证据主要集中在三类案件中，一类主要是婚姻家庭类案件中的继承纠纷，一类是名誉权纠纷中的媒体或网络侵权纠纷，最后一类是房地产纠纷中的委托公证。从这三类主要的纠纷处理过程中，发现前两类纠纷的公证文书的证据效力是相当充分的，其被人民法院作为证据的采用率是相当高的，几乎可以说是百分之百地被采纳，而在房地产纠纷中公证文书的采纳率是不高的。究其成因，公证机关对第一类即涉及遗嘱公证文书的出具有很严格的要求，公证员不但要与遗嘱人直接交谈确定其对财产的分配是其真实意思表示、财产的权属准确，还要一并审查遗嘱人的行为能力，经过如此严密的审查出具的公证文书当然具有相当高的公信力，作为证据被人民法院采纳也是理所当然的。对于第二类纠纷即媒体或网络侵权案件来说，当事人深知传媒的力量和网络的虚拟和任意变化的性质，为了避开媒体可能对人民法院的审理施加影响而异地寻求保护、及时保存证据以及举证网络跟贴情况即事件造成的影响，一般也会申请对媒体报刊和网页进行保全，对于这些证据材料，由于是从第三者的视角出发考察事实作出的公证，公证处与双方当事人本身没有利害关系，当事人一般对这类公证文书也不会持有异议。

黄庭长认为，房地产类纠纷中的委托公证存在很大的问题。他列举了该院审理的两个案子，案中的公证文书一起被主动撤销，一起不被采纳，究其原因在于形式审查而非实质审查，主要是由于当事人申请办理的委托公证不同与遗嘱公证，缺少多种审查要素相互印证所致，怎样避免出现类似错误值得我们思考总结。相信随着第二代身份证的推广使用，只要认真核实身份状况，对于委托公证的把关还是可以改进的。

另外，对于证人证言的保全，黄庭长觉得意义不大，充其量只能相当于证人出具的书面证词。因为证人须接受质证，未经质证的证据材料不能被采纳。

上海市律师协会会长吕红兵、公证协会会长黄群、静安司法局党委书记郭水其先后发言，表示希望律师与公证这两大法律服务的加强合作交流，通过公证和律师业的精诚合作，打造法律服务行业的公证与律师业比翼齐飞的双赢局面。