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在我国金融市场的发展过程中，由于金融活动信息不对称，银行、证券、保险、信托等领域的欺诈侵权时有发生，损害了公民、法人的权益，破坏了市场秩序，妨碍了市场健康发展。及时有效追究金融侵权行为法律责任，也是司法实践中的一个热点和难点问题。如何有效遏制金融侵权行为的高发，如何依法对金融侵权损害进行索赔，侵权行为人如何承担民事赔偿责任，这是法律界与市场各方普遍关注、迫切需要解决的问题，有必要从理论与实践结合的角度进行深入地研讨，为立法与司法实践提供更好的方案。
本次论坛经过较长时期的准备后顺利召开，来自本市金融实践、金融监管、金融司法及金融法理论研究等部门的专家学者近30人以及100多位律师参加了研讨，近20人先后在论坛上作了讲演或讨论发言，市律协会长吕红兵和市法学会领导到会致辞。《上海证券报》、《东方早报》、《了望东方周刊》等10多家媒体到会并在会后对会议迅速作了报道。会议围绕“金融市场侵权纠纷立法与实务”、“证券市场虚假信息的会计责任与审计责任”和“金融市场新型侵权问题研究”等三个专题展开了热烈讨论，同时与会人员还就金融侵权的一些具体问题进行了深入交流。
一、金融市场侵权纠纷立法与实务
金融侵权是金融机构及其从业人员、金融市场其他主体，在金融市场活动中违反金融法律规定，不履行或不适当履行自己的义务，损害相对人合法利益或给相对人造成经济损失的行为。我国民法典及侵权行为法的起草工作正在有序进行，随着物权法讨论已告一段落，今年民法典的理论研究重点已转移到侵权法。金融侵权行为及其法律责任自然是其中十分重要的内容，也已成为立法与实务中的一个焦点问题。
金融侵权民事纠纷的种类、特征、认定处理原则及举证责任到底是什么？上海市高级人民法院民二庭宋航法官就“金融侵权民事纠纷的思考”这一主题作了专题发言。他认为：在实务中现在主要有三类金融侵权民事纠纷，分别是证券公司挪用客户保证金，证券公司违规操作造成客户损失及证券市场虚假陈述、操纵市场行为等。这些侵权行为兼具一般侵权纠纷和金融领域纠纷的特点，案件类型特殊，法律关系比较复杂，法条竞合现象比较多，各方利益难以兼顾。在诉讼过程中，认定处理上以一般过错为原则，兼具特殊严格责任；在举证责任方面，由于金融案件中金融机构具有优势地位，应当由金融机构对自己无过错承担举证责任。除此以外，宋航法官还着重强调了过错问题、诉讼程序问题及雇主对雇员责任承担的问题。
上海市公安局经侦总队沈洁副总队长就“金融欺诈案件的新情况”作了详细介绍。他认为：金融欺诈案件很多是由体制外投资业造成的社会问题，且多为涉众案件，导致群众上访、社会治安不稳，处理难度十分大。沈洁副总队长特别指出了中国证监会投入大、产出低的原因，他认为主要有：1、行政与刑事衔接还不够密切、不够规范。许多情况是该由监管部门还是公安部门管辖十分不明确；2、在刑事诉讼过程中，公安、法院和律师对部分概念的分歧十分大，如非上市公司的股权是不是股票，承销转让股票是否为证券业务，违法性的标准究竟是什么等等；3、投资者的救济渠道还不通畅。从2005年到2006年10月间，上海市公安局经侦总队共接到案件700多起，但立案的仅有140多起，其中很多还是在领导批示、媒体督促下才立案的。
接下来同济大学法学院
华东政法学院
上海大学法学院
二、证券市场虚假信息的会计责任与审计责任
证券监管的公开原则，旨在为投资者创造一个信息畅通的投资环境，为筹资者提供一个平等的竞争场所，从而保护投资者的利益，完善投资环境。近年来，破坏公开原则的事件层出不穷，尤其以提供虚假信息为甚。强化证券市场虚假信息的会计责任与审计责任，对于遏制这一势头，创造良好的投资环境，重拾投资者对市场的信心，具有重大的现实意义。
大成律师事务所上海分所曲峰律师对会计责任与审计责任进行了分析。他认为：会计责任指被审计单位对其会计报表和相关资料所应负的责任。审计责任指注册会计师在执行审计业务时出具审计报告应负的责任。会计和审计是一个前后手的关系，审计活动更加专业化、信任度更高，造假事件主要发生在审计活动中，审计活动中造假的危害性也更强。明确会计责任和审计责任的内容，对监管会计、审计活动具有现实意义。最后曲峰律师还认为，会计责任和审计责任不仅仅只存在于证券这一微观领域，而在经济活动的各个领域中都适用。
比较法研究是法学研究的一种重要方法。华东政法学院经济法学院主力军博士后介绍了德国证券市场的会计、审计责任。他首先对德国资本市场、资本市场法作了介绍：德国资本市场分为一级市场和二级市场，分别由《交易所法》和《有价证券交易法》进行规制。然后主力军博士后介绍了德国法律关于虚假陈述赔偿的请求权基础：在德国投资者可以基于三个层次的法律请求虚假陈述赔偿，分别是《交易所法》第44条、《德国商法典》第316条和《德国民法典》第823、826条，这三个请求权基础共同构成一个完整的请求权体系，对于投资者的保护十分完善。
审计责任较之会计责任在证券市场虚假信息陈述责任承担中有着更为重要的地位，而在实践中情况却恰恰相反，有必要对审计责任进行更深入地研究。上海新望闻达律师事务所宋一欣律师针对证券民事赔偿案件中的会计师事务所责任进行细化及重点阐述。他认为，会计师事务所应当在证券民事赔偿案中作为共同被告，就其负责的部分承担过错推定的责任。除此之外，还应当区分会计责任和审计责任，明确免责问题。确定会计师事务所的责任是可以进行司法鉴定，鉴定时可以邀请被鉴定者的市场竞争对手参加。审计责任并不是一个独立的责任，应但明确规定起诉审计机构的还要连带起诉上市公司，同时还要防止会计责任转嫁给审计责任的问题。但审计机构参与了造假活动时，审计机构应当与上市公司承担共同的会计责任。
发言结束后，国浩律师集团李和金律师、上海对外贸易学院法学院
三、金融市场新型侵权问题研究
随着经济的发展，金融市场的成长和壮大，一些金融市场新型侵权问题也随之出现了。对这些新问题的研究就显得十分重要。
银行卡在我们的日常生活中随处可见，给我们的工作生活带来了极大的便利。但在给我们带来便利的同时，这些小小的银行卡也在暗中侵犯着我们的权利。上海汇业律师事务所吴冬律师从微观角度分析介绍了银行卡跨行查询收费问题，他认为：一、银行目前出台的跨行查询收费政策是一种违约行为；二、跨行查询收费行为是一种侵权行为，商业银行的收费是有国家进行管制的，商业银行不得擅自收取；三、跨行查询收费政策是有几大国有商业银行共同推动的，涉嫌垄断和不正当竞争；四、中国银联也力推跨行查询收费政策的实行，那么是否可以将中国银联改制为会员制，如沪深证券交易所，从而使得银联不再以追求利润为其目标；五、跨行取现收费具有一定的合理性，可以促进各银行提高服务质量，但跨行查询收费则十分不合理。
证券市场的健康有序发展对经济发展起着至关重要的作用，而现阶段证券市场中的侵权问题层出不穷，有必要对此加以研究，为证券市场监管提供理论基础。国浩律师集团上海事务所宣伟华律师对证券市场侵权法律问题作了深刻而全面的阐述。她认为：一、随着证券市场参与主体的日益增多和证券交易方式的多样化，侵权主体的范围呈多样化态势，侵权案件类型也呈多样化态势。这些新情况主要有基金公司和基金的侵权、融资融券业务中的侵权、股指期货中的侵权等等。二、随着证券市场参与主体的日益增多，也令受害人主体的扩大化、特征显著化。最新出现的新类型受害人主要有基金投资者、集合资产管理计划份额持有人、QFII、集合投资信托计划的计划份额持有人、保险基金等等。主要特征有：受害人人数众多，侵权行为不具有特定的对象；从地域上看，有从境内向境外延伸的趋势；在侵权关系链上，往往存在数个主体，构成数个法律关系；在法律适用上交织着复杂的、跨多部实体法的适用问题。三、侵权案件的多样化趋势和法律救济的严重不足将严重阻碍甚至动摇我国证券市场的诚信建设，应该引起立法和司法部门的高度重视。主要对策有：1、官方应当介入调查，建立入美国ACC式的调查机构；2、在全国范围内建立专门的证券民事赔偿审判庭；3、此类案件应当聘请专家陪审团作为法庭的顾问；4、立法机构应当变被动为主动，深入实践。
期货市场是金融市场的重要组成部分之一，上海大公律师事务所寿逸明律师认为：目前期货市场常见侵权问题主要有：一、期货公司私下对冲、对赌的现象十分普遍；二、居间人问题；3、强制平仓纠纷问题；四、证券公司挪用客户保证金的问题。
三位发言人发言结束后，华东政法学院
作为国内较早对金融侵权法律问题的研讨会，本次论坛的研讨，在坚持理论与实践相结合，借鉴国外相关立法与实践的经验，分析对比现行制度，研究并提出金融侵权监管和规制的具体规范和立法步骤方面作出了努力，取得了效果。研究成果可以为国家的相关立法和管理决策提供法理依据，也可为金融机构改革创新的规范化提供可行的方案。相信通过论坛的研讨，将推动对金融侵权法律理论研究的深入与相关实践的发展。
（市律协证券与期货研究委员会供稿）
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