随着计算机技术和通信技术在社会生活中日益广泛的应用和推广，电子证据在诉讼中的运用也越来越常见。相应地，电子证据鉴定在诉讼中也得到越来越广泛的应用和重视，尤其是在刑事诉讼领域。因为“电子证据同传统证据相比，本质的不同在于真实性方面：我们既无法用肉眼看出电子证据是否属实，通常也不能从电子证据本身入手判断其是否属实”，运用电子证据鉴定方式对电子证据的真实性、完整性及合法性进行鉴别就变得十分重要了。

一、问题的提出

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，新刑诉法的一大亮点是明确将电子数据作为一种独立的证据类型。而在全国人大公布的《民事诉讼法修正案（草案）》中，也明确将电子数据作为独立的证据类型。可以肯定，电子数据作为独立的证据类型将逐步为我国三大诉讼法所承认。之前专家学者们围绕电子证据的归类、法律地位的争论将告一段落。

有一种观点认为，电子证据在我国诉讼法地位的提升会带来电子证据鉴定业务的蓬勃发展。笔者以为这一观点有失偏颇，电子证据作为独立的证据类型对于电子证据鉴定业务的促进作用实质是非常有限的。在刑事诉讼领域，由于越来越多的犯罪呈现出高科技、智能化特点，电子证据及电子数据鉴定在查办案件中发挥着越来越重要的作用。但是，在民事诉讼领域，电子证据鉴定并没有得到广泛应用和推广。究其原因有两点：一是我国民事诉讼制度中缺乏合理的证据发现制度，二是我国民事法律未能给电子证据鉴定机构提供足够的法律保障。

二、电子证据的特点

(一)电子证据的易篡改性。电子数据，是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段形成的包括文字、图形符号、数字、字母等的客观资料。电子数据是以电磁或光信号等物理形式存在于各种储存介质上的，这一特性决定了电子数据可被轻易改变或删除。只要存储介质上的电磁或光信号等物理形式发生变化，其代表的电子数据便会发生根本的变化，且这种变化从理论上说将因为数字信号的非连续性而既不可逆转又了无痕迹。

(二)电子证据的可复制性。电子证据必须依赖计算机等机器才能表现其内容，其内容的实质是储存在电脑中或其他磁性材料中如芯片、光盘、磁盘、优盘等。这决定了电子证据能够无限制地、快速地复制，且每个复制件与原件没有任何区别。

(三)电子证据的真实性。电子数据是以电磁或光信号等物理形式存在于各种储存介质上的，在没有遭受外界篡改的情况下，电子证据能够准确地存储并反映案件有关情况。即便是遭受篡改和毁损，在通常情况下，也可以由专门技术人员采取特殊手段加以恢复。真实完整的电子证据具有较强的证明力。

       三、电子数据鉴定机构的电子证据保全

司法鉴定是从科学技术的角度帮助司法机关发现真实和确认证据，电子数据鉴定机构最基本最为传统的职能是提供电子数据司法鉴定。这一职能在刑事诉讼领域体现最为明显，但这仅仅是电子数据鉴定机构职能之一，在当前信息化日趋发展的时代，电子数据鉴定机构还可以利用自身优势承担电子证据保全的职能。

如前所述，电子证据具有虚拟性和易删改性，不及时加以保全，电子证据很有可能丢失。及时对存储介质或网络中现存的电子信息进行提取与固定，以防由于电子数据的易逝性导致电子数据被删除或修改的不利后果，对因误操作、误删除、误格式化、病毒破坏等人为原因或其他不明原因导致丢失或损坏的数据进行恢复，为权利人追究侵权人或嫌疑人提供证据支持，这是电子数据鉴定机构应当具备的职能。具体而言，电子数据鉴定机构可以开展如下业务为社会公众提供电子证据保全，以供民事诉讼证据之用：（1）计算机硬盘或其它存储介质电子数据提取固化；（2）网络电子数据固化及获取；（3）手机信息数据获取及固定；（4）计算机硬盘或其他存储介质丢失文件恢复；（5）文件、邮件、数据库、磁盘列阵恢复。

但是对于电子数据鉴定机构而言，其感到困惑或者忧虑的在于其电子证据保全职能未得到法律的明确认可，这无疑制约了电子数据鉴定机构此类业务的发展。

四、证据发现制度与电子数据鉴定

另外一个影响我国电子数据鉴定在民事领域大规模推广的因素是我国民事证据发现制度的欠缺。证据发现制度，是指在立法上授予当事人采用一定的手段和通过法定的程序向对方当事人及诉讼外的其他人所收集和发现证据连同其相关信息的一种证据收集制度。证据发现制度与电子数据鉴定到底有何关联？笔者以为，一个完善的证据发现制度有利于将电子数据鉴定引入到民事诉讼领域中，反之，即便民事诉讼当事人一方有需求进行电子数据鉴定，最终也会因为诉讼法制度的原因而无法引入。笔者以美国证据发现制度作为参考，阐述我国证据发现制度的欠缺如何影响我国电子数据鉴定的发展。

按照《美国联邦民事诉讼规则》第26 条第2 款(1) 项的规定,包括了除保密特权以外的任何与系属诉讼标的相关的事项。这些事项不论是关系到要求发现方的诉讼请求或抗辩,还是与其他任何当事人的诉讼请求或抗辩有关,也不论是书籍、文件或者其他物品,以及这些物品、材料的种类、性质、状态和所存在的地方,以及知悉任何发现事项的人的身份和住所,均属于发现的范围,即都应当开示。这是美国证据发现制度的范围，条文采用了排除法，而不是一般通常的限定法或列举法，可见适用范围之广泛。

按照《美国联邦民事诉讼规则》第26 条第1 款的规定，当事人除本身负有出示义务以外，可以运用于发现和收集证据的方法有五种：一是笔录证言；二是质问书；三是要求提供书证和物证；四是要求自认；五是检查身体和精神状态。这其中，要求自认是非常重要的一种方法，它是指一方当事人以书面方式要求对方当事人自认与案件有关的事实是否真实,或者有关文书是否真实的一种方法。若当事人对某一事实没有自认，后被查出，则该当事人将为其不诚信行为承担非常不利的后果。

综上所述，《美国联邦民事诉讼规则》规定了较多的证据发现方法和宽泛的适用范围，授予了当事人较大的收集证据的权利，并且这种权利的行使有着强有力的法律保障和支持。在这种背景下，在民事诉讼上若遇到电子证据问题，当事人可以根据证据发现制度要求引入电子数据鉴定，而对方当事人不可以拒绝并在必要时候必须予以配合，否则将遭受严厉的制裁，这样就确保了电子数据鉴定的充分介入。这里笔者举一个例子，中国公民某A在美国涉嫌诽谤被某B起诉至美国法院，在庭审中，某B声称某A在其公司内部发了一封针对某B的诽谤邮件。某A试图否认该事实，因为该邮件早已被删除。但在与笔者沟通后，某A最终自认了该事实。因为根据美国的证据发现制度，如果某A否认发过该邮件，则某B可以申请对某A及其公司员工的电子邮箱进行电子数据鉴定，一旦鉴定出某A曾发过该邮件，则某A不仅要承担电子数据鉴定费用，还要承担因其不诚信行为所带来的败诉风险。

       同样的案例如果发生在中国，结果或许会有很大不同。因为根据我国民事诉讼法第64条的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，若某B主张某A发过诽谤邮件，则其应当提供证据。但事实上，某B很难提供有效的电子证据，即便某B想采用电子数据鉴定的方式查出某A确实发过诽谤邮件，若没有强力的法律支持，某A完全可以不予配合，最终的结果是电子数据鉴定没法进行。虽然我国民事诉讼法第64条第2款规定了法院在某些情况下可以依照职权调查证据，但在我国司法实践中，法院调取证据缺乏规范性和透明性。我国现在的民事诉讼制度并未赋予当事人足够的收集证据的权利，法院通常又不会根据案件需要主动调取证据，这些实际上是很多情况下当事人无法引入电子数据鉴定的重要原因。在没有程序法保障的情况下，电子数据鉴定作用自然大打折扣。

五、结语

新修改的刑事诉讼法明确了电子证据的法律地位，这无疑会促进我国电子数据鉴定的发展。但这并未从根本上解决我国电子数据鉴定在民事诉讼领域得不到大规模推广这一问题。电子数据鉴定在我国民事诉讼领域有着很大的发展空间，但这需要我国民事诉讼制度的完善，尤其是证据发现制度的构建。●