2020年春节，新型冠状病毒疫情肆虐中华大地。武汉封城，国务院明确延长春节放假时间，各地也密集出台相应的具体政策延长企业复工时间，并施行严格的交通管控措施。作为用工密集型的建筑施工项目，在疫情期间响应国家政策，在建施工项目不得不停工。春节假期后，因“各地对疫情管控升级，民工返程延后”等原因，可以预见，一大批项目的建设工期后续势必发生拖延。

建设工程领域本争议多发，由于本次疫情不利影响，一旦后续承发包双方发生分歧，发包人很有可能祭出一贯的“承包人工期违约”的大旗。而随着2016年6月，国务院办公厅《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》【国办发〔2016〕49号】倡导推行“银行保函代替现保”制度，现行一批项目的承包人都已向发包人开具了合同额5%-20%的“银行独立履约保函”。而发包人一旦向银行提出索赔，根据独立保函“先付款、后争议”的属性，银行无须考虑承发包双方基础施工合同的争议，直接先行按保函载明的金额向发包人付款。

因此，发包人一旦启动独立保函索赔程序，其完全不同于常规“通过建设工程施工合同纠纷本反诉，同时解决承发包双方的工程款、质量、工期争议”的程序模式。承包人若仍按传统思路应对，势必陷于“尚未取得工程款利益，却要先行赔付巨额资金，甚至无力抗衡发包人不当工期违约诉求”的窘境！

本文试图以“新型冠状病毒疫情导致工期拖延，发包人向银行提出索赔保函”为视角，解析独立银行保函不同于“常规担保”的程序特点；并检索现有的“独立保函欺诈”司法判例，提出承包人的应对抗辩之策。因篇幅及能力所限，本文仅考虑肺炎疫情导致工期拖延，未涉及承包人自身其他原因导致工期拖延的情况；同时，本文也仅涉及银行履约保函，不包括常见的投标保函、预付款保函等。

一、建筑行业银行履约保函的现状

我国《招标投标法 https://www.66law.cn/tiaoli/43.aspx》第46条第2款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金 https://www.66law.cn/special/baozjin/的，中标人应当提交”。2016年6月国务院办公厅《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》，倡导转变保证金缴纳方式。对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，推行银行保函制度，建筑业企业可以银行保函方式缴纳。因此，银行保函的体系化和制度化，正成为建设工程保障措施的重要一环。其中，银行履约保函通常由银行应承包人的要求向发包人出具，承诺当承包人工期、质量等违约时向发包人支付保函中所列的款项，以保证发包人能得到相应救济的保证文件。

近些年，在行业资金面整体趋紧的形势下，以银行保函代替现金担保：（1）对承包人具有非常强的吸引力：承包人申请开立银行保函，通常仅需缴纳一定比例的保证金及手续费用，盘活了资金，提高工程款利用效率；同时，承包人对银行保函的认识常停留在仅一项“担保”手续而已。（2）对银行等金融机构：由于承包人提供了保证金，且通常又有第三方充分担保，对开立保函审查相对宽松，一般都会同意发包人提供的保函内容。（3）现行的《建设工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）附件8的《履约担保》文本内容，仅适用于保证人承担连带责任担保的情形，并不适用银行保函格式内容。因此，承包人往往以发包人制定的格式内容，向银行申请开立履约保函。由此：

1、承包人往往开具了独立保函，而非与基础施工合同有从属关系担保函件。根据笔者近些年审核的建设工程招标文件或者合同，绝大部分发包人提供的银行保函中都明确载明：保函载明见索即付；或者根据保函文本内容，明确银行的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

而根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》【法释（2016）24号，以下简称“最高院规定”】第三条的规定，此类银行保函都定性为独立保函，即“先付款、后争议”：只要发包人提交了保函约定的单据，银行无条件先行付款，完全不受承发包双方基础施工合同争议的影响。同时，“最高院规定”第六条第2款更明确规定：开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持。

2、承包人往往开具了无条件的保函，而非附条件的保函。有条件履约保函，银行支付赔偿之前，要求发包人必须提供承包人确实未曾完全履行合同义务的证据，诸如生效裁判文书等；而无条件履约保函，银行见索即付，不需发包人提供任何证据。发包人制定的保函格式常见内容，往往仅要求发包人向银行发出“索赔通知书”，单方申明承包人存在违约行为即可。此类无条件保函，银行在接到发包人单方索赔通知后就必须支付保函额，而不论承包人是否存在异议。

二、承包人遭遇保函索赔时的窘境

新型冠状病毒疫情爆发至今，已近2个月之久。2020年2月6日，世卫组织对外表示“疫情拐点尚未显现”。因此，本次疫情对建设工程工期影响目前尚无法定论。但长此以往，难免会引发承发包双方的矛盾，加剧冲突的风险。如后续承发包双方就工期拖延等事项无法调和或者发包人恶意索赔保函，承包人将面临巨大法律风险及现实压力：

1、以基础施工合同项下发包人违约抗辩失效：独立保函的特点，在于独立于承发包的基础施工合同关系。即使发包人存在迟延支付工程款、项目增加工程量等情况导致工期延期，然在保函索赔的程序中，此类抗辩统统归于无效。

最高人民法院于“中国水利水电第四工程局有限公司与中工国际工程股份有限公司、中国建设银行股份有限公司西宁铁路支行独立保函欺诈纠纷一案中【（2019）最高法民终349号】更是明确：受益人（发包人）是否具有基础合同项下的违约行为，并不必然影响其行使保函索赔权。

2、暂时丧失“申请调低工期违约金”的权利：在建设工程施工合同纠纷诉讼过程中，如承包人存在工期违约，在法院或仲裁最终确定违约金金额时，一般也会综合考虑双方的过错、发包人的实际损失等酌情处理；同时，承包人也可根据《合同法》第一百十四条的规定，有权申请调低违约金。然在保函索赔程序中，即使银行保函金额占合同总额比例高达15%甚至更高，银行在接到发包人索赔通知后，无权自行调低支付金额，仍需按照保函载明的金额全额付款。

3、连环诉讼的风险：独立索赔程序一旦启动，承包人为主张工程款，难免启动施工合同的诉讼；同时，开具履约保函的担保机构追偿权诉讼随之而来。一旦诉讼周期较长，项目资金周转困难，分包人、材料商的诉讼也会接踵而来。承包人将疲于应对，难免对公司正常经营产生不利影响。

4、资金周转的困境：按照建设工程按进度付款的行业惯例，即使到竣工结算结算阶段，发包人已付款一般也仅占已完工程量的70-80%。因此，如双方基础施工合同存在争议，银行“见索即赔”先行向发包人赔付保函金额，进而没收承包人的保证金等。对于承包人而言：一方面尚有大量工程款项未收回，另一方面却已面临银行或担保机构的追偿。项目资金周转压力可想而知！

5、金融失信的风险：按照银行保函的申请流程，承包人一般仅须缴纳一定比例的保证金。如果后续银行先行垫付发包人的索赔款项，对承包人而言将是严重的金融失信，对后续的银行融资、续贷无疑会产生严重不利影响。

因此，一旦发包人“威胁”启动独立保函程序，承包人基于上述5点风险和现实窘境，如果没有有效的救济途径和应对策略，一定程度上根本也无力抗衡和承受如此压力，很可能被迫作出妥协让步。

三、承包人救济途径的理论分析

由于银行（开立人）对独立保函项下的单据仅作表面审查，而单据来源于受益人（发包人）自身。因此，独立保函制度天然存在受益人（发包人）欺诈的风险。上述“最高院规定”第十二条规定了5项独立保函欺诈例外情形，承包人可以据此通过司法救济，达到终止银行付款的目的。结合本次疫情导致工期拖延的特定情况，就是否符合5种类型化保函欺诈例外情形，笔者逐一作理论性探讨分析：

1、 无真实交易：即受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的。理论分析：本项无适用可能。

2、 单据欺诈：受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的。

理论分析：如承包人开立的为无条件独立保函，发包人只要发出索赔通知，声明承包人违约即可；一般无须提交第三方制作的单据。因此，承包人开立无条件独立保函的情况下，本项无适用可能。

3、 法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的。

理论分析：需承包人先进行基于基础施工合同的诉讼，并在保函欺诈诉讼结束前，取得生效法律文书；同时，该生效法律文书需明确认定：承包人没有违约。

4、 受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的。

理论分析：需承包人取得发包人“工期延期”的签证、工期索赔已被接受或发包人确认承包人已按期竣工等。

5、 受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

理论分析：属于立法兜底条款，司法机关将根据特定情况自由裁量。

综上，因疫情导致工期拖延，承包人主张发包人保函欺诈，在理论上仅可适用“最高院规定”第十二条第3、4、5项作为依据。其中：

（1）第3项情形：因发包人启动的保函索赔程序，完全独立于基础施工合同的诉讼，不会因双方基础施工合同已有诉讼涉及“疫情导致拖延工期，是否构成承包人违约的未决事项”而中止诉讼。承包人提起独立保函欺诈能否得到法院支持，在一定程序上取决于在“保函欺诈诉讼”审理终结前，能否取得 “基础施工合同的诉讼”项下有利的生效裁判文书。

（2）第4项情形：承包人需要取得“顺延工期”的签证或索赔、发包人认可承包人已按期竣工的书面文件等。

（3）第5项情形：“疫情作为不可抗力事件”【备注：仅代表笔者观点】，由此导致工期拖延，应属于法定免责事由。发包人在此情形下仍启动保函索赔，是否构成滥用付款请求权，最高院的规定并没有直接作出规定，有待司法实践检验回应。

四、承包人救济途径的司法实践

       1、最高院指导案例：最高人民法院审判委员会讨论通过2019年2月25日发布的109号指导案例【安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈纠纷案】明确阐明：（1）认定构成独立保函欺诈需对基础交易进行审查时，应坚持有限及必要原则。审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在受益人明知自己没有付款请求权的事实；（2）受益人在基础合同项下的违约情形，并不影响其按照独立保函的规定提交单据并进行索款的权利。
       因此，最高院指导性判例恪守独立保函“先赔付，后争议”的基本审理原则，对基础施工合同关系的审查审慎介入，维护独立保函的“独立性”。这也与上述“最高院规定”规定的“独立为原则，欺诈为例外”保持一致。

       2、司法案例检索：笔者以“独立保函欺诈”为关键字，在“中国裁判文书网”搜索2017年至2019年的司法文书，共计获得98份裁判文书。其中涉及基础合同关系为建设工程施工合同的“判决”类文书共27份。【具体统计见附表】

       （1）从判决结果看：支持独立保函欺诈的判例，2017年度为3份、2018年度2份、2019年度1份，合计6份.

       （2）从判决支持的理由看：适用“最高院规定”第十二条第3项“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任”1份；适用“最高院规定”第十二条第5项“滥用付款请求权” 5份。

       3、综合检索判例，就本次疫情导致工期拖延，倘若发包人仍执意提出保函索赔，上述既有判例对“认定保函欺诈”有非常大的借鉴意义。其中：

       （1）苏州中院（2018）苏05民终6210号《判决书》认定“保函欺诈”的理由为：由于根据重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终3496号民事判决，金螳螂公司在案涉独立保函基础交易建设工程施工合同项下对万汇公司没有赔偿责任，依据上述法律规定，万汇公司就本案独立保函的付款请求构成保函欺诈，金螳螂幕墙公司诉请农行吴中支行终止支付本案独立保函项下款项，具有事实和法律依据，可以成立，应予支持。

       也即，保函欺诈诉讼程序终结前，倘若承包人取得“疫情拖延工期，不构成违约”的生效判决，法院可以据此认定发包人构成独立保函欺诈。

（2）最高院（2019）最高法民终302号《判决书》认定“保函欺诈”的理由为：1355号判决已经查明因利比亚国内发生战争，中博公司和长江岩土公司撤离涉案工程项目。中博公司系因不可抗力不能履行合同，并未违约。在此情况下，长江岩土公司对其不享有涉案保函索赔权是明知且清晰的。长江岩土公司明知案涉工程因不可抗力无法继续的情况下，仍然坚持以中博公司违约为由，要求建行温岭支行支付履约保函项下款项，缺乏诚实信用，属于滥用索赔权。

同样道理，本次疫情属不可抗力，由此导致拖延工期，发包人却提起保函索赔，属于滥用索赔权，构成独立保函欺诈。

五、承包人救济途径的可行性路径

       基于对独立保函欺诈的理论分析，结合司法实践判例，笔者认为：在当前疫情肆虐，建设工期必然拖延的情形下，如果承包人已向发包人开具了银行履约独立保函，下述可行性的预防及应对措施，可供参考：

       1、事前预防：灵活运用“最高院规定”第十二条第4项 “独立保函载明的付款到期事件并未发生的”的规定，承包人可在复工后采取合适的方式，取得发包人认可或者视为认可工期顺延的签证或索赔类文件。例如：

（1）复工后，承包人根据疫情影响的工期，重新编制《施工进度计划表》，并采取合适的方式及理由，提交发包人或监理确认。新排定的施工计划，可视为“承发包双方就工期顺延达成的一致意见”。

（2）如果发包人拒绝签字顺延工期，且双方的施工合同采用的是示范文本（比如GF-2017-0201）,则承包人可根据“通用条款”19款的约定，采取合适的方式提出工期索赔。如发包人逾期答复，也可视为认可承包人的工期索赔要求。

2、一旦发包人提出保函索赔，承包人可采取如下应对：

其一、立即启动独立保函欺诈诉讼及止付申请程序

一般银行接到发包人的索赔通知，会有5天左右的审单付款流程（具体以保函约定为准）。因此，扣除法院止付裁定所需的2天时间，承包人必须在3天内完成下止付申请。

（1）由于留给承包人的应对时间有限，承包人不应纠缠或收集发包人基础施工合同项下是否违约等材料事项，应第一时间启动独立保函欺诈诉讼。

（2）承包人独立保函欺诈诉讼的同时，一并向法院提出支付申请。如承包人无法备妥独立保函欺诈诉讼的诉讼材料，可在提起诉讼或申请仲裁前，先行申请中止支付独立保函项下的款项。法院会在接到申请后48小时内作出裁定。

特别提醒：承包人止付申请，必须附有证明“发包人存在独立保函欺诈高度可能性”的证据材料。

（3）承包人主张独立保函欺诈，必须仅仅围绕“最高院规定”第十二条规定的5项欺诈例外理由，不能纠缠于发包人于基础施工合同项下的违约事项。基于本次疫情的特点，建议重点提交：发包人认可或者视为认可工期顺延的签证/索赔类文件，同时提出“本次疫情构成不可抗力，发包人属滥用付款请求权”的抗辩。

其二、立即启动基于施工合同项下工程款类的诉讼

（1）在获得法院止付裁定后，基础施工合同的诉讼应当尽量节约时间流程，争取在“独立保函欺诈诉讼”审理终结前，取得有利的生效判决。

（2）采取合适的诉讼策略，迫使发包人就工期违约提出反诉，以最终取得“承包人不构成工期违约”的判决认定。

倘若达成上述目标，上述有利的生效判决即可作为佐证发包人独立保函欺诈的关键证据。法院就可有充分理由依据“最高院规定”第十二条第3项的规定，判定发包人构成独立保函欺诈。

六、结语

       客观讲，建设工程工期逾期的原因往往是综合性的，既可能有发包人的原因，也可能有承包人的原因。本文仅以“肺炎疫情导致工期拖延”作为视角，难免存在片面性，不可能完全解析实践中的法律问题。

       但有一点可以预判，受本次肺炎疫情影响而停工、延期复工的项目，后续一旦发生诉讼纠纷，查明本次疫情对工期的影响，势必成为诉讼各方关注的要点；同时，本次肺炎疫情发展趋势尚不明确，何时能正常复工还在等待观望中，长此以往，很有可能进一步诱发或加剧承发包双方的矛盾，进而发包人主动甚至不排除恶意启动银行保函索赔。笔者根据自己片面的执业经验来与大家分享一下不全面的心得，只求在本次肺炎疫情下，承包人面对发包人“独立保函索赔”提供一些法律解决思路！

附件：中国裁判文书网案例检索统计表

序号	判决时间	审理法院	案号	是否支持保函欺诈/依据
1	2017	最高院	（2017）最高法民申5067号	不支持
2		最高院	（2017）最高法民申5068号	不支持
3		最高院	（2017）最高法民申5069号	不支持
4		最高院	（2017）最高法民申4754号	不支持
5		最高院	（2017）最高法民再134号	不支持
6		最高院	（2017）最高法民申4879号	支持，依据：最高院规定12条第5项
7		四川高院	（2017）川民终791号	不支持
8		浙江高院	（2016）浙民终922号	不支持
9		四川高院	（2017）川民终72号	支持，依据：最高院规定12条第5项
10		云南省普洱中院	（2017）云08民初5号	不支持
11		南通中院	（2016）苏06民终2779号	不支持
12		四川中院	（2016）川01民初1021号	不支持
13		杭州西湖区法院	（2017）浙0106民初4086号	不支持
14		湖北省黄石市西塞山区法院	（2017）鄂0203民初1016号	支持，依据：最高院规定12条第5项
15	2018	最高院	（2018）最高法民终417号	不支持
16		青海高院	（2015）青民二初字第88号	不支持
17		合肥中院	（2017）皖01民初270号	不支持
18		湖北省黄石中院	(2018)鄂02民终182号	支持，依据：最高院规定12条第5项
19		苏州中院	（2018）苏05民终6210号	支持，依据：最高院规定12条第3项
20		长沙中院	(2017)湘01民终5367号	不支持
21		苏州工业园区法院	（2017）苏0591民初10194号	不支持
22	2019	最高院	（2019）最高法民终349号	不支持
23		最高院	（2019）最高法民申3227号	不支持
24		最高院	（2019）最高法民终302号	支持，依据：最高院规定12条第5项
25		浙江高院	（2019）浙民申1298号	不支持
26		北京三中院	（2019）京03民终10555号	不支持
27		长沙中院	（2018）湘01民终212号	不支持

【备注：1、检索关键字：独立保函欺诈；2、检索时间：2020年2月5日；3、检索网址：http://wenshu.court.gov.cn/】