（本文由上海市律师协会劳动法业务研究委员会上传并推荐）

【关键词】劳务外包、劳动关系

一、案情简介

武某从事木地板安装外包工作，自2002年起与A公司保持间歇合作关系，但从未签订过任何劳务外包合同或劳动合同，自2012年起双方合作逐渐密切，A公司承诺武某，若连续做满一个月便补贴200元房租。根据行业惯例，A公司与武某单间计酬，武某为A公司安装地板的同时也为其它公司安装。武某妻子宋某，在武某业务繁忙时会随同一起出工，A公司会给予其一定的工作指示，但A公司从未给宋某直接安排过工作。

2014年11月15日，武某要求携宋某一同出工，A公司同意。安装地板过程中，宋某不慎切伤手指，送往医院治疗。A公司为其垫付110000元医疗费，武某事后归还了其中的50000元。

2015年3月30日，宋某向辖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认与A公司于2012年3月20日至2015年3月30日期间存在劳动关系。

本案经辖区劳动人事争议仲裁委员会裁决，对宋某的请求不予支持，主要理由为双方未签订劳动合同，宋某也未提供其他证据证明双方存有劳动关系。宋某不服仲裁裁决，向辖区基层法院提起诉讼。在一审中，辖区基层法院做出了与仲裁截然相反的判决，确认宋某与A公司于2012年3月20日至2015年3月30日期间存在劳动合同。主要理由为：1.A公司未提供足够证据证明与武某之间系劳务外包关系；2.A公司法定代表人认可宋某受伤当日指派宋某前往客户处铺设地板；3.宋某身穿A公司工作服至客户处安装地板。一审判决后A公司不服提起上诉，现本案尚在审理阶段。

二、案例分析

本案的争议焦点在于宋某的帮工属于何性质。宋某主张其实际劳动应构成劳动关系，而A公司则主张与武某之间为劳务外包，宋某的报酬在武某的报酬中一并结算，且不直接管理宋某，应当为劳务关系。

笔者认为，劳务关系与劳动关系的区别，主要在于劳动者是否接受用人单位的工作安排并支付劳动报酬，在劳动关系中用人单位直接安排劳动者的工作，劳动者受用人单位支配，由用人单位支付劳动报酬。而在劳务关系中，劳动者接受劳务外包主体的安排进行工作，并由劳务外包主体支付报酬。

具体到本案，宋某为证明其劳动关系的存在，提交了送货单，并称自己身穿A公司工作服参与工作，其主要目的是证明自己的工作由A公司安排，并且对外以A公司员工的身份参与工作，以此来证明自己接受A公司的支配，存在劳动关系。A公司则提交了与其他安装工签订的《劳务外包合同》以及武某签收的《暂支单》，用以证明A公司与武某之间是劳务外包关系，再加之宋某结算报酬及工作安排的具体情况，用以证明双方不存在劳动关系。可以说，双方提交的证据都较为间接，证明力不足。此时，劳动关系的认定依据以及举证责任的分配便直接影响到最终的结果。显然在本案中，仲裁员与法官对上述认定标准持不同意见，导致了仲裁裁决与一审判决截然相反的结果。

在仲裁裁决书中，裁决依据了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中第一条、第二条的规定，认为宋某在双方未签订劳动合同的情况下，虽然符合第一条中的“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；”以及“(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”但依据第二条所罗列的证据参照项，宋某未能提供足够证据证明其符合“(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；”。而根据第一条的规定，必须同时符合三项条件才可认定存在劳动关系。因此，宋某的仲裁申请未得到支持。

在一审判决书中，法官的认定依据为实质要件，即1.劳动者是否接受用人单位的管理；2.是否从事有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分。在此前提下判决书中认定的事实有三点：1.A公司与武某劳务外包关系不能认定；2.A公司指派宋某工作；3.宋某身穿A公司工作服。依据这三点事实，法官认为宋某接受A公司工作安排从事有报酬的劳动，宋某从事的工作也属于A公司业务范围，因此支持宋某诉求。

从上述仲裁裁决与法院判决的对比来看，仲裁中将更多举证责任推向宋某，也即认为宋某未成功完成初步举证责任，而在法院更多地将举证责任推向A公司，认为A公司在劳务外包的主张中未成功举证抗辩。

笔者认为，抛开举证责任的倾向性，法院给出的判决理由不够严密，在宋某的举证与认定的事实之间的推理未做详细说明，稍显草率。

三、司法判例

笔者检索并参考了（2015）沪一中民三(民)终字第621号、（2014）松民一（民）初字第8948号、（2015）沪一中民三(民)终字第208号等案例，均为确认劳动关系纠纷。

（2015）沪一中民三(民)终字第621号判决中的观点主要围绕接受管理以及支付报酬，同时采纳了原告提交的工作证、工作服等证据。最终支持劳动者确认劳动关系的诉请。

（2014）松民一（民）初字第8948号判决中的观点为：“本院认为，判断用人单位与劳动者是否存在劳动关系，关键在于双方之间是否存在人身隶属性，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动。”

（2015）沪一中民三(民)终字第208号判决同样针对劳务关系与劳动关系做出了区分，其观点的主要依据是公司是否支付劳动报酬。

可见，各法院对于劳动关系的认定依据基本与本案一审法院相同，均从双方关系的实质性角度考虑，主要标准为是否接受管理以及是否支付报酬，并且对于工作证、工作服等证据同样作为有效证据。

四、律师观点

无论仲裁裁决还是法院判决，针对劳务关系与劳动关系的区分问题，基本都依据工作支配以及报酬支付这两点进行认定，而这样的认定条件也符合关系从属性的理论依据，即劳动关系实质认定要求劳动者与用人单位之间存在从属关系。笔者也持相同观点。

具体到宋某诉A公司一案，仲裁裁决与法院判决的差异也正是在工作支配与报酬支付这一点上。仲裁裁决认为宋某未完成举证，法院判决则认为宋某完成举证A公司未有效抗辩。那么，举证到何程度才可得到支持？

笔者认为，宋某提交的送货单可以证明其提供的劳动是A公司的业务组成部分，但宋某无法提供证据证明A公司向其发放工资，在这样的情况下，只能通过工作支配这一点来证明双方存在从属性的关系，在此可依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定来进行证明：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”

上述参照标准已非常明确，在本案中，A公司坚持双方不存在劳动关系，因此也不存在社保缴费记录、招工登记表、考勤记录等。作为主张存在劳动关系的宋某应当承担初步举证的义务，其提供了工作服，并由武某为其出庭做证。由于武某与宋某系夫妻关系，因此证人证言的真实性存疑，证据的关键便落到了工作服能否证明工作支配的问题上。

在前文笔者援引的案例中，法院对于工作证、工作服等证据持认可态度，但在引用案例中，劳动者提供的工作证上明确印刷有公司名称及员工姓名，而且公司对于工作服是否代表公司的问题上表示肯定，因此作为有效证据证明了劳动关系的存在。而本案中，宋某仅出示工作服用以证明受公司的支配，未免显得过于薄弱，难以起到决定性证明作用。那为何本案在一审中法院最终会支持宋某的请求？笔者进一步检索发现，A公司在庭审过程中自认了为宋某安排过工作，而法院也正是依此认定A公司对宋某存在工作支配，进而认定了双方存在劳动关系。

五、结语

随着新劳务派遣条例的实施，劳务派遣的数量将受到严格限制，这必将导致越来越多的公司寻求劳务外包途径解决用人问题，因此产生的劳动关系认定纠纷可能也随之增多。

虽然劳动关系与劳务关系在理论上有着明确的区分标准，但在司法实践中，举证困难是普遍存在的问题。不仅仅是因为劳资双方的地位不平等，更因为双方都缺乏相应的法律意识，导致必要的证据未及时保留。

最后笔者认为，无论是用人单位还是劳动者，都应本着实事求是的态度争取自己的合法权益，而不是为了些许利益无中生有、颠倒是非，浪费司法资源。