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【内容提要】新型冠状病毒肺炎疫情本身不属于不可抗力。新型冠状病毒肺炎影响下的合同履行障碍应考察该履行障碍所产生的主要因素是否系政府政策行为引起。如果合同无法履行的直接原因是由于政府的禁止性政策引起，那么合同当事人可以主张适用不可抗力条款，要求变更或者解除合同。如果是受政府政策所影响，从而导致的合同履行困难，则应从政策的类型和程度、正常人的合理预期、风险的防范和控制、交易性质以及市场情况等因素，在个案中作出识别，如当事人能够证明继续履行合同会导致其经济状况、正常生产生活出现严重困难，合同目的难以实现的，可以情势变更论。而其余情况则应归入商业风险范畴，由当事人自行承担责任。此类诉讼发生后，法院对于案件是否适用情势变更原则进行甄别的过程中应仔细研究与该合同相关的法律条文，并综合考虑该交易的规则和性质、当事人的合理预期、风险的防范和控制等因素，在此基础上引导当事人证明法律要件所对应的事实，并合理分配证明责任。同时，鉴于部分合同的专业性和复杂性，当事人也要努力证明有利于自己的事实，便于法官在自由裁量的基础上寻找到案件中的公平与正义。另外，鉴于最高院对情势变更原则法律适用的严格控制，各下级法院存在隐性适用情势变更原则的可能，即法院可能依据民法公平原则酌情调整合同权利义务。
【关键词】合同 履行障碍 不可抗力 情势变更 商业风险
一、
引言
2019年11月中下旬，武汉市爆发新型冠状病毒肺炎疫情，2020年1月底，该肺炎疫情加重，向全国传播，截止到2020年2月初，全国各省市自治区已陆续启动突发公共卫生事件一级响应机制。与此同时，在一级响应机制下，各地方政府采取了一系列行政控制措施，例如延长春节假期、禁止交通通行、要求相关人员进行隔离、推迟企业复工时间、暂停开放公共场所等。上述各种措施或多或少的阻碍了部分民商事交易的正常进行。例如，部分地区，有些商场因为政府（包括街道）的行政命令强制关闭；而有些经济发达地区，各个区都有自己的大型购物中心，这些购物中心可能作为城市的副中心存在，没有接到政府的关闭指令，但商场的人流是其商家赖以生存的基础，控制疫情的大环境下，人群聚集和流动大幅减少，餐饮、服饰、影院等领域商户的正常经营无疑会因此受到一定影响。近日，部分大型商场就带头减租（例如：万达），深圳市房地产中介协会也发出了《关于适度减免各类经营主体租户租金的倡议书》。那么，冠状病毒疫情本身是否构成不可抗力？什么构成不可抗力或情势变更发生的原因？情势变更原则在司法实践中如何适用？对上述问题，本文将在疫情背景下的合同履行障碍中进行详细探讨。
二、不可抗力、情势变更与商业风险的区分
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一)情势变更原则概述
情势变更是指因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求变更或解除合同的法律制度。其中“情势”是指合同基础，情势变更则是指合同基础发生了变动。
在立法层面，我国《民法通则》、《合同法》以及《民法总则》都未对情势变更原则作出规定。我国情势变更原则仅存于司法层面，1992年最高院在《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》中首次确立了情势变更原则。
2003年，最高院发布的《关于非典期间做好相关工作的通知》第三条第(三)款第一段规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”
2009年，最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(“合同法司法解释二”)明确了情势变更原则，其中第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
根据《合同法司法解释二》及学说理论，情势变更原则的适用条件为：(1)合同成立后，合同赖以存在的基础发生了变动；(2)当事人在订立合同时无法预见合同基础的变动；(3)合同基础的变动是由非不可抗力、非商业风险的客观情况造成的；(4)继续履行合同会对一方当事人明显不公平。
此外，根据《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》的规定，如果确需在个案中适用情势变更原则的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。然而，司法实践中仍然不乏基层法院、中级法院适用情势变更原则的案例。
根据《合同法司法解释二》第二十六条的规定，适用情势变更原则也会产生变更或解除合同的法律后果。但不同于作为法定免责事由的不可抗力，当事人只能请求法院适用情势变更原则，而不能自行适用。
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二)不可抗力规则概述
我国相关法律及学说理论认为，不可抗力制度的适用条件为：发生了不能预见、不能避免、不能克服的客观情况导致合同不能履行。
我国《民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
从上述规定中可以看出，不可抗力是一种法定的免责事由。由于发生了不能预见、不能避免、不能克服且不能归责于双方当事人的客观情况导致合同不能履行的，部分或者全部免除当事人的责任。不可抗力制度的价值在于，一方面有利于保护无过错当事人的利益，另一方面有利于当事人在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。
《合同法》第118条还规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”据此，援引不可抗力作为免责事由的当事人还需及时通知合同相对方，并提供遭遇不可抗力的证明。
此次新型冠状病毒肺炎疫情影响深远，国内民商事交易的当事人应不难提供相应证明。而中国国际贸易促进委员会于2020年1月30日发布声明表示，经企业申请，其可出具不可抗力证明，用于证明企业受新型冠状病毒肺炎疫情的影响导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同。
构成不可抗力，导致合同义务不能履行的情况可细分为三种类型:一是合同全部不能履行；二是合同部分不能履行；三是合同一时不能履行（或者说合同不能如期履行）。不同的履行不能类型会导致不同的法律后果:合同的变更或解除；延期履行、部分履行与不履行。笔者认为，一旦构成不可抗力，法院应从促成交易、降低交易成本的立场出发，遵循诚实信用原则，实事求是地处理案件，不应一概判决解除合同，免除债务人的全部责任。总体说来，对于一时不能或部分不能履行的合同，债权人要求变更合同或延期履行的，法院应判令当事人变更合同，延期履行或部分履行；对于全部不能履行的合同，或者延期履行或部分履行不能实现合同目的，当事人要求解除合同的，法院应当判决解除合同。另外，要正确理解完全免责和部分免责的规定。笔者认为，不可抗力作为免责事由，只是说在不可抗力影响所及的范围内当事人免责，在此范围内可以说是完全免责；如果不可抗力与债务人的原因共同构成损害发生的原因，则应本着“原因与责任相比例”的精神，由债务人承担相应部分的责任，即部分免责。
（三）不可抗力、情势变更与商业风险的区分
首先，不可抗力可看作是特殊的情势变更事件，其差别在于客观表现与客观结果。通说认为，不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观现象，是一种法定的民事责任免责事由。其实，情势变更与不可抗力有本质上的一致性，因为两者都是不可预见、无法防止的客观事实，都是不可归责于当事人的原因。但二者也有区别:一是不可抗力的适用范围较为严格，其范围包括自然灾害(洪水、地震、台风)和异常的社会事件(罢工、战争)等当事人在不可抗力面前完全无能为力；情势变更范围则相对广泛，包括合同成立之时所依赖的一切客观基础的变化，包括法律修改、国家经济政策的变化等。二是不可抗力和情势变更虽均构成履行障碍，但是程度不同。不可抗力已构成不能履行，而情势变更则尚未达到不能履行的程度，只不过强其履行则导致显失公平。因此，从现有的法条框架可以看出，二者实为适用范围和适用程度上的渐进关系，可以认为不可抗力是特殊的情势变更事件。
其次，情势变更是特殊的商业风险，其差别在于客观结果是否导致显失公平。情势变更原则为商业风险确立了最高限，为挽救判断失误者(非自身原因)提供了救济途径，也避免了相对人获得“不合理”的收益。通说认为，商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化未达异常程度，包括一般的市场供求变化、价格涨落等。而情势变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常变动，导致继续履行合同将显失公平。对于商业风险，法律推定当事人能预见且有所预见。而对于情势变更，当事人未预见到也不能预见。笔者认为，情势变更与商业风险的区别不在于客观表现，而在于其客观结果，即“继续履行合同将导致显失公平”是情势变更的实质要件，其所隐含的另一层意思是，如果发生了情势变更所要求的一般事件但是并未造成合同履行上的显失公平，合同当事人仍应继续履行合同或承担违约责任，此种情形仍视为正常商业风险。据此，两者在事件层面井无明确界限，情势变更事件亦可视为一种特殊的商业风险。为区别情势变更导致的特殊商业风险和正常商业风险，宜用“可控风险”来表述正常商业风险，用“不可控风险”来表达情势变更即特殊商业风险。
综上所述，不可抗力可以视为特殊的情势变更，而情势变更又可视为特殊的商业风险，三者的关系可表述为商业风险包含情势变更，情势变更包含不可抗力。判断某一事件是属于不可抗力、情势变更还是可控商业风险，应当考察该事件的客观表现和客观结果。如其客观表现属于不可抗力范畴，则考虑其客观结果是否造成合同不能履行:如果符合且不能履行的，则适用不可抗力规则解除合同或者免除合同责任。如果表现为部分不能履行、履行困难或者履行显失公平的，则可归入情势变更原则，可以变更或者解除合同。如其客观表现不属于不可抗力范畴，仅符合情势变更事件，则考虑其客观结果是否造成合同履行困难或是强其履行是否显失公平。如其客观结果未造成明显履行困难或者显失公平的，则应当作为可控商业风险对待，由当事人自行承担相应责任。
（四）新型冠状病毒肺炎疫情中，不可抗力、情势变更、商业风险的类型化区分——以商业地产租赁为例
笔者认为，新型冠状病毒肺炎疫情本身不属于不可抗力。新型冠状病毒肺炎影响下的合同履行障碍应考察该履行障碍所产生的主要因素是否系政府政策行为直接引起。依照政府行为对当事人所造成的影响程度可以分为禁止性政府行为和影响性政府行为。一般来说，禁止性政府行为是使已经成立生效的合同与新政策相违背，双方即使依照约定履行也无法得到政策和法律的认可，从而使合同基础丧失。而对于影响性政府行为，例如商品房首付比例提高、贷款利率提高、限制贷款额度、征收或提高房产交易税等政策，往往导致当事人履行困难，但并非完全不可履行。因此，如果合同履行出现障碍的原因是由于禁止性的政府行为，那么合同当事人可以主张适用不可抗力原则，要求变更或者解除合同。如果合同履行障碍的原因是影响性政府行为所（同一政府政策可能对某些行业而言属于禁止性政策，对另外一些行业而言属于影响性政策）导致的合同履行困难，这就需要区别分析。
具体来说，需从政策的类型和程度、正常人的合理预期、风险的防范和控制、交易性质以及市场情况等因素，在个案中作出识别
，把未达异常程度的归入商业风险。一般情况下，如果合同履行没有导致显失公平，那么可将其认定为商业风险，当事人仍应继续履行合同。若当事人能够证明继续履行合同会导致其经济状况、正常生产生活出现严重困难，合同目的难以实现，则以情势变更论。以下通过商业租赁为例详述：
1
、政府明令暂停营业致使租赁合同不能履行的，该政府的政策行为构成不可抗力
本次新型冠状病毒肺炎疫情期间，部分地方政府下发通知要求暂停开放本行政区域内的商场、公共设施及娱乐场所等。对于在上述商场经营的商户来说，由于政府的禁止性政策，致使租赁合同在一定期间内不能履行，此时政府的禁止性政策即构成商业租赁中的不可抗力。
2003年，最高人民法院(“最高院”)曾发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(“《关于非典期间做好相关工作的通知》”)，其中第三条第(三)款第二段规定，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施或“非典”疫情影响致使合同不能履行的，可按照不可抗力的规定进行处理。虽然《关于非典期间做好相关工作的通知》现已废止，但由于新型冠状病毒肺炎疫情与非典疫情具有高度的相似性，该通知仍具有重要的参考价值。
对于政府明令暂停营业的商户，若疫情得到有效控制后，政府及时取消了禁令，那么新型冠状病毒肺炎疫情导致的合同不能履行尚不足以致使合同目的无法实现，租户只能向业主主张全部或部分减免暂停营业期间的租金，而不能要求解除租赁合同；若政府未及时取消禁令，合同不能如期履行致使合同目的无法实现，那么商户或业主有权依据不可抗力要求解除合同。
2
、受政府政策性影响，但未导致租赁合同不能履行的，不构成不可抗力，此时可纳入情势变更或商业风险范畴予以考虑
对于某些省市，政府并未要求市区的商业中心暂停营业，且根据行业惯例，大部分商户均同商业中心签署了全年营业条款。在新型冠状病毒肺炎疫情的大环境下，因政府提出了公民不去公共场所的建议，所以客流必定会大幅度下降，但此时并未导致商业租赁合同完全不能履行。笔者认为，此种类型下，因影响性政府政策所导致的客流减少不应当构成商业租赁中的不可抗力，可纳入情势变更或商业风险范畴予以考虑。
因“非典”疫情产生的商业租赁纠纷中也有支持上述观点的司法判例。在(2013)辽审二民抗字第14号大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷案判决书中，辽宁省高级人民法院认定：“因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行，本案的案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”的情形，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。”
3
、对于疫情之前已停业、疫情中无故停业、惯常休息或得到商家许可停业的租户，新型冠状病毒肺炎疫情一般不构成情势变更
在没有禁止性政策的干涉下，如果商户在疫情之前已停业或未同商场协商即擅自停业，或者商户的惯常经营策略即需过年休息的，笔者认为均不应适用情势变更原则调整合同。适用情势变更原则的前提之一是，客观情况的发生使得合同赖以生存的基础发生了变更。若新型冠状病毒肺炎疫情并未使得商户承租房屋的目的落空，继续履行租赁合同或暂停营业并不会对一方当事人显著不公平的，则新型冠状病毒肺炎疫情不构成适用情势变更原则的前提。
例如：在(2007)桂民四终字第1号惠州市国航汽车贸易有限公司等与广西航空有限公司租赁合同纠纷上诉案中，广西自治区高级人民法院认为：“‘非典’这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非“非典”导致的必然结果。故‘非典’对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。”本案的裁判要旨表明，疫情的发生并未使得商户承租房屋的目的落空时，疫情不构成情势变更，商户擅自停止营业的行为很可会被认定为系自身的经营策略。
而对于承租人和出租人协商之后达成的停止营业并调整租金的行为。笔者认为，双方协商一致的停业系双方意思自治的结果，其在一定程度上应视为双方在新情事出现时对合同权利义务的一种调整，各担损失（承租人承担不能营业的损失，出租人承担租金损失）的基础上双方权利义务已经达到了新的平衡。在未超过合同调整后合理预期的情况下，一般不能再适用情势变更原则或公平原则对合同进行调整。
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、对于继续营业，且受疫情影响较大，导致合同目的难以实现的租户（例如餐饮类），新型冠状病毒肺炎疫情的出现可能构成情势变更
对于在新型冠状肺炎疫情发生期间仍需继续营业的商户（例如餐饮类）来说，因受政府影响性政策的影响，人员流动显而易见会大幅度减少，如因客流减少而需继续按原价给付租金（商业租赁租金的价格一般依据市场情况确定，供求关系在确定价格时占据重要分量，常见的基础租金+提成租金的租金缴纳方式即是如此），对此类商户来说明显有失公平，如商户能通过各类证据证明（营业额比较法等）合同目的难以实现的，可认为新情事的出现已经超出了商户所能预期的正常商业风险，商户可依据情事变更原则要求调整租金价格。
例如，烟台市中级人民法院在(2018)鲁06民终268号李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿权纠纷一案 (“李培艳案”) 中，法院认为，“非典”疫情系不可预知的灾害，对租户造成经济损失是客观存在的，且该损失超出了市场风险的范围，并维持了原审适用情势变更减免租户非典疫情期间两个月房租的判决。此外，在上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦(集团)有限责任公司房屋租赁合同纠纷上诉案【（2004）沪二中民二（民）终字第354号】中法院认为，基于“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此，适用情势变更免除停业3个月的租金的理由成立。
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、不同类型的商业租赁户，应仔细分析疫情及相应政府政策行为对其经营的影响，正确区分情势变更和合理的商业风险
商业租赁的行业众多，情事变更原则的适用亦应个案分析。例如，在新型冠状病毒肺炎疫情面前，餐饮类企业可能面临重创。而同在商圈内的其他行业店铺可能面临不同情况。例如：大型商圈内的超市、药妆店可能会面临群众抢购，其营业额直线上升。金店、奢侈品商店的购物群体可能较为稳定。而美容、美发行业可能因为中国新年风俗等原因在年初暂无客流或客流稀少。笔者认为，同为商业租赁合同，应做类型化区分，各租赁户应依据自身特点提供合同目的不能实现的证据。在同等条件下，如其不能证明正常营业水平同疫情下的营业水平存在较大差距时，一般不应适用情势变更原则予以调整合同。此时应纳入商业风险考量范畴，由当事人自行承担风险。
三、情势变更原则法律适用的程序以及尺度
（一）法院依据当事人申请适用情势变更条款
情势变更原则的意义在于通过司法权力的介入，强行改变合同已确定的条款或者撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险。因此，情势变更原则本身就构成了司法对经济生活的干预。然而，这种司法干预仍然要遵守合同法原本的意思自治理念，司法的介入应当是遵循当事人引入理念的，是被动的。所以，对于情势变更原则的适用，法院要依据当事人的申请，根据公平和诚实信用原则并结合案件的实际情况进行确定，而不能依职权直接进行认定。
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二)变更或解除合同需遵循一定顺位
如果法院查明确实存在情势变更之事由，则在坚持调解优先的基础上，首先应考虑对合同进行调整，使双方的关系得以恢复，只有在合同确实无法调整(继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的)时，才可以考虑判决解除合同。变更合同的具体方式包括:债务人增加或者减少给付、延期或分期履行债务、拒绝先为给付、变更给付物等。如果采取变更合同的办法不足以补救情势变更所造成的不公平后果，则解除合同。解除合同的通常情形一般包括:合同目的不能实现、合同限行不能(不能期待、丧失履行意义)。这样的实际意义在于:第一，适用情势变更原则时，仍应首先考虑“契约严守规则”，最大限度维持原有合同关系，促使交易继续履行，尽量满足当事人对原本交易的合理期待，使交易价值尽可能实现。同时也可以有效防止个别当事人假借“情势变更”规避债务或者逃避正常的商业风险。第二，如果动辄就运用情势变更原则解除合同，则可能导致情势变更原则存在滥用的危险，损害市场交易的确定性和合理期待性。第三，解除合同会导致利益的返还等问题，司法实践中这类问题的处理相当复杂，效率低下的同时也不经济。最后，解除合同的后果很可能会导致情势变更引起的损失完全由一方转移到另外一方。
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三)情势变更之损失分担规则
在情势变更制度下，当事人承担的损失不属于违约责任，属于“责任不构成”范围。史尚宽先生认为:“因情势变更终止或解除契约所生之黯偿责任非基于信任损害之责任，乃直接根据于情势变更原则之基本观念，即诚信原则是也。故与其称之为损害赔偿，不如称为损害之均分或补偿。”笔者对此认同。在具体案件中，对于因情势变更调整或解除合同给对方当事人造成的损失，对其责任的承担要充分考虑公平原则，进行合理分配，不应由一方单独承担转向另一方单独承担。关于如何确定损失范围问题，笔者认为，在变更合同的情况下，可以认为原本合同的损失已经在当事人之间进行了平衡分配。而在解除合同的情况下，损失范围的确定可参照合同中约定的违约责任以及当事人通过举证证明的实际损失数额，在两者中取较小数额者予以认定。一般而言，合同的实际违约金额会低于约定的违约金额，但如果实际违约所造成的损失高于违约金额的，通常应当按照合同约定的违约金额确定损失的数额，当事人另有约定的除外。在损失范围确定后，由法院酌情将该损失分摊，一般宜采用平均分摊原则。采取上述做法的理由在于:一是充分尊重当事人意思自治。合同关于违约责任的约定，可以视为当事人在缔结合同时对合同因无法履行将会造成损失的一个初步认可，以此确定合同解除造成的损失较符合当事人签订合同时的原意。二是尊重客观实际。由于情势变更原则适用后，主张方所应承担的损失实为分担另一方的实际损失，但其性质不同于违约责任，如果合同解除未造成另一方的任何实际损失，则主张方无需承担损失。三是在两者数额中取其较小者，更符合情势变更制度对于合同显失公平状态调整的本意。如果一方当事人主张合同解除后其遭受的损失远远高于违约责任，倘若就该损失进行平均分担，另一方当事人将承担更大的损失，导致更加显失公平，显然不合理。如果一方当事人的实际损失小于违约责任，则基于情势变更损失分担的原理，另一方当事人仅需就实际损失予以分担即可。四是有利于统一标准，平息双方当事人的争议方面，有利于法院在判决中统一裁量标准，防止自由裁量权滥用；另一方面，更易为双方当事人接受，利于法院平息争议。在违约情形下，一方当事人应当承担全部违约责任或全部损失赔偿，之所以选择主张情势变更，目的就是为了减少损失赔偿，甚至不承担任何责任。法院参照违约责任或损失数额减半，显然已部分满足其要求。对于另一方当事人，也同样在一定程度上弥补了其损失，部分满足了其要求，双方利益得到了有效的平衡和维护
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四)情势变更适用审核程序的必要及可能存在的隐性适用
最高人民法院在《合同法司法解释(二)》发布三天之后，又专门发布《关于正确适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法发【2009】165号，简称“《通知》”)。《通知》规定:“…对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”《通知》要求对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要层报高级人民法院审查批准，最大限度地避免对交易安全和市场之需造成大的冲击。
有观点认为，情势变更原则的司法限制会对情势变更原则的适用带来不良的后果，这不符合法院独立审判的原则和二审终审的制度；不符合法律的公平与效率价值。笔者认为，这样的理解是片面的。首先，从比较法上来看，多个国家均是严格规定情势变更原则适用的条件，限制、审慎适用，因为在合同领域“契约严守”的规则必须首先遵从；其次，从目前的理论和司法实践的情况来看，对于情势变更的理论和司法实践尚不充分，需要进一步总结实践经验，且各地法官业务素质参差不齐，如果过分放宽法官的自由裁量权则有可能导致裁判的随意性，从而对交易安全和市场秩序造成较大的冲击，不利于市场的稳定。因此，不能仅从表面考察这一看似“不程序、不效率”的规定，在多种因素的综合考虑下，最高人民法院及时颁布这一规定的价值值得肯定。
另外，需要注意的是《通知》的颁布可能导致法官对情势变更原则的隐性适用。所谓情势变更原则的隐性适用，是指在对一个纠纷案件的裁判文书中没有提到任何情势变更的内容，而是对“公平原则”或“诚实信用原则”进行具体分析及说理，最终达到适用情势变更原则的效果。在法官判决情势变更案件的过程中，可能出于各种原因跳过《通知》的审核程序直接适用“公平原则”或“诚实信用原则”，最终达到与适用“情势变更”规则相类似的效果。
四、情势变更原则司法适用应遵循的方法
事实上，情势变更原则在个案中的适用实际上是法律无法用规则来界定在某一特定环境下的不公平而需要裁判者寻找一个正义的立场，以此来平衡合同双方的利益。
从适用的角度来看，从一个动态的视角对其加以理解和适用是一个可行的路径选择。笔者认为，有必要通过更加“动态地”运用法律，展开比以往更具备柔韧性的规范，把这种具备法官自由裁量规则的规范从一种僵硬的状态下解放出来是一种更好的选择。因为只要在法官自由裁量权出现的状态下，法律本身就不能像平常一样作为一个物体来理解，而是应当将其看作多种因素作用的结果。因此，对于情势变更如何适用的问题不在于对情势变更的构成要件进行确定而形成众所周知的稳定见解，而是对“情势变更事件→情势变更原则的适用”这一动态过程进行体系化思考并将每一步所要参考的因素进行总结。因为情势的发生必定要和具体的合同结合起来考察，在情势变更事件发生后，法官对于案件是否适用情势变更原则进行甄别的过程中要仔细研究与该合同相关的法律条文，并综合考虑该交易的性质、当事人的合理预期、风险的防范和控制等等因素，在此基础上引导当事人证明上述的要件事实，并合理分配证明责任。同时，鉴于部分合同的专业性和复杂性，当事人也要努力证明有利于自己的事实，这样才能将事实尽可能地展现出来，便于法官在自由裁量的基础上寻找到法律内涵中的公平与正义。
沪公网安备 31010402007129号
