【案情简介】

2008年3月28日，建设单位A与总包人B分别签订支航道疏浚工程EPC总承包合同及停泊区疏浚工程EPC总承包合同。两合同约定，疏浚土方约1,629,625立方米和324,019立方米；疏浚土运距约10公里。A在合同签订前的招标补充答疑及澄清文件中说明：“疏浚土运距如有变化，疏浚土的运输单价调整按以下公式计算：运距为L（Km），当L＞5Km时，单价调整额（调加或调减）为（L-5）×0.57/m³（含税）。”同日，B与分包人C签订涉案疏浚工程的施工合同。

2008年7月14日，C与挂靠人D签订联营施工合同，C将涉案疏浚工程交由D组织施工。

涉案疏浚工程于2008年4月2日开工，2009年2月25日完工。

工程竣工结算产生争议，D在某海事法院起诉C要求支付工程欠款人民币3,200余万元，并将A和B列为被告要求承担连带责任。诉讼过程中，经法院组织调解，双方就无争议部分工程价款先行达成部分调解协议，待决部分工程款为人民币2,500余万元。

海事法院归纳的争议焦点之一是如何计算疏浚施工因运距变化而增加的工程价款。A招标时提供的蓄泥点至施工区的距离约为10公里，但该蓄泥点后来因未获得审批而无法使用。施工过程中，实际使用的蓄泥点距离经海事法院认定约为20公里。原告D认为，关于运距变化调整运泥费单价计算公式中的L为实际运距，该条款的含义是超运距运泥费单价应当按实际运距减5公里之差乘以0.57元计算，即按20-5=15公里计算超运距费用。而三被告A、B、C认为，L为实际运距与基本运距之间的变量，超运距运泥费单价应按实际运距减10公里再减5公里之差乘以0.57元计算，即按20-10-5=5公里计算超运距费用。

海事法院认为，合同约定的价款中所含基本运距为10公里，补充答疑及澄清文件中关于运距变化调整运泥费单价条款的目的是，参考《沿海港口水工工程定额》确定因运距增加导致的在施工合同约定价款之外应增加的超运距运泥费单价的计算方法，具体计算方法为实际运距与基本运距之差，即20-10=10公里乘以0.57元计算，故判决C向D支付工程款人民币1,132余万元。关于被告A和B是否应承担连带责任，海事法院认为D作为本案工程的承包人，未提供证据证明其完成了工程的具体施工，主张其为本案工程的实际施工人因证据不足而不能成立，故判决驳回要求A和B承担连带责任的诉请。海事法院判决后，当事人均向某高院提出了上诉。

在海事法院一审期间，原告D在某区法院以委托合同纠纷为由起诉，要求B、C支付疏浚物堆放及处理费用人民币7,400余万元，并由A承担连带责任。A和B提出管辖异议，认为本案系因港区内疏浚作业引发的纠纷，属于港口作业纠纷，应由港口所在地海事法院审理。但区法院裁定驳回管辖异议，后A和B上诉至中院，也被裁定驳回上诉。

区法院案件诉讼请求即疏浚土堆放及处理费用金额较大，原告D此前从未提起过。而且，高院二审案件的裁判结果将直接影响区法院案件的裁判结果。倘若高院案件裁判认定超运距费用，则意味着疏浚土已经运至新的蓄泥点，堆放及处理费用必然发生，即区法院的案件将会支持原告诉讼请求；反之，区法院案件将败诉。在此情况下，被告B聘请本所律师代理高院二审案件及区法院案件。

高院以D应对关于按已完成工程的全部疏浚土方量计算增加运距费用的主张承担举证不能的法律后果为由，撤销海事法院一审判决，驳回D的全部诉请。

关于区法院案件，在我方提出新的管辖权异议、主张原告重复起诉后，法院中止审理。在高院判决驳回D全部一审诉讼请求后，D申请撤诉，区法院裁定准予而结案。

【代理意见】

我方代理高院二审案件后，认为疏浚土超运距增加费用如何计算，其实是以疏浚土运至新的蓄泥点为前提的，如果疏浚土根本未运至蓄泥点，则何来疏浚土超运距费用。但是一审案件过多的关注了超运距费用如何计算，即对L-5的公式应当如何解释，而忽略或者冲淡了疏浚土是否运至新的蓄泥点这个前提基础。所以，我方代理二审的重点工作是论证疏浚土没有运至新的蓄泥点，而不是如何理解L-5的公式。

一、对于“疏浚土是否运至或者全部运至蓄泥点”之事实发生争议的，应由负有履行义务的D承担举证责任，而非B就未运至蓄泥点的疏浚土方量承担举证责任。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规则》”）第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。

D的施工工艺流程，即施工内容包括：挖泥、运泥、抛泥（至蓄泥点）、二次转吹/吹填（至卸泥区），这些施工内容之价款均包含在合同价款之中。故运泥、二次转吹义务系D应当履行的义务，只有全面履行了上述义务才能获得相应的工程价款。

根据《证据规则》前述规定，D应当就运泥、运泥至新的卸泥区附近、运泥数量、进行了二次转吹、转吹数量进行举证，而事实上，D并未完成上述待证事实的举证，因此，依法应当承担举证不能的法律后果，即有关卸泥区的变更导致超运距的主张不能成立，应驳回其因运距变更追加工程款之请求。

二、B及C提供的证据的证明力，无论在数量上还是在内容上，均要明显大于D提供的证据的证明力，应当认定疏浚土并未运至新的蓄泥点，也未向新的卸泥区进行二次转吹。

根据《证据规则》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，应当先对各方证据的证明力大小进行判断,再确认疏浚土是否运至新卸泥区并进行二次转吹的事实。

在本案审理过程中，D提供的支持其主张疏浚土已经运至新的卸泥区并进行二次转吹的证据，仅有其在一审中提供的由B制作的《总包管理工作总结》和由A制作的《建设管理总结》。

相反地，可以证明疏浚土没有运至新的卸泥区并进行二次转吹的证据众多，具体如下：

1.证人证言，证明涉案工程实际施工情况，疏浚土并未运至新的蓄泥点，而是由泥驳船运至距离疏浚区5公里左右的区域就抛卸了。

2.2008、2009年对于某区某岛的航拍照片两张，证明某岛西一围至西六围某大道西侧区域的地形地貌在施工前的2008年和施工后的2009年没有发生任何变化，说明在西一围至西六围并未进行任何相关施工作业。

3.2015年1月30日，某区某岛拍摄的照片四张，证明至2015年1月30日，西一围至西六围的施工区域没有堆放过任何D所称的疏浚土。

4.E公司的《证明》、《收据》、《银行进账单》、《收款回单》、港务费缴纳凭证、支付实际施工船舶柴油款的凭证、E公司《某造船基地码头区、移船区疏浚工程（第三标）工程结算书》，证明涉案工程的实际施工人为E公司，且疏浚土没有运至新的蓄泥点。

5.涉案工程船舶及船舶所有人的《证明》，证明实际施工人并非D，涉案疏浚土也没有运至新的蓄泥点。

除了以上可以直接证明疏浚土没有运至新的蓄泥点也没有进行二次转吹的证据外，还有其他证据材料也可以证明上述内容。

【判决结果】

高院判决撤销海事法院一审判决，驳回原告D的全部诉讼请求。

【裁判文书】

高院二审认为，本案系航道疏浚合同纠纷。原告D所主张的增加运距费用的请求是否成立，应结合本案事实及当事人的举证予以认定。首先，D未依据合同约定及监理例会的要求，提交任何有关增加运距至指定蓄泥点的疏浚土方量的报告作为主张增加运距运费的依据。其次，本案工程为疏浚工程，即施工的航道和停泊区需完成合同约定的疏浚土方。本案工程的竣工验收表明的是施工的航道和停泊区已完成合同约定的疏浚土方符合相关工程的质量规定，不代表D已将本案工程疏浚土全部运至指定蓄泥点。因此，D不能仅凭本案工程已竣工验收而主张增加运距的费用，其仍应依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，举证证明已将疏浚土运至增加运距的指定蓄泥点及运至的具体方量。

关于《总包管理工作总结》《建设管理总结》，高院认为这些是向政府所提交的工程竣工验收材料，并非出具给D以确认工程完工及工程量，也不是诉讼中对D请求的自认。而且，有关疏浚土运至指定蓄泥点的内容记载于环境保护管理的项下，即为对环境保护管理方面采取措施的陈述，而不是对本案已完成工程内容的确认。A和B庭审中还明确表示并由撰写报告的职员出庭作证，说明其在工程总结中关于疏浚土处理的内容与事实不符，仅是为通过竣工验收而制作，不具有真实性。据此，A和B制作的上述施工总结并不能表明A和B确认D已履行将全部疏浚土运至指定蓄泥点的义务，D仅凭上述施工总结主张增加运距的费用依据不足。高院还对其他证据进行逐一分析，最终认定D未能提交证据证明其将疏浚土运至指定蓄泥点及所运至的具体土方量，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款的规定，其应对关于按已完成工程的全部疏浚土方量计算增加运距费用的主张承担举证不能的法律后果，故高院对其关于支付增加运距费用的诉讼请求予以驳回。三被告关于D未将全部疏浚土运至指定蓄泥点的上诉主张成立，高院予以支持。一审法院由于举证责任分配错误导致认定事实错误，高院予以纠正。

【案例评析】

查明事实是案件审理的主要内容，也是裁判的基础。一般来讲，一个案件七分事实、三分法律。这里的事实是法律事实，即由证据证明的事实。律师代理案件的首要任务就是做好举证质证工作。本案二审对一审认定事实错误的纠正，就涉及到举证责任和证明标准问题。

一、关于由负有履行义务的当事人承担举证责任，首先应当界定“负有履行义务”所指的合同义务。

一审判决认为本案合同为航道疏浚工程施工合同而非陆域吹填施工合同，合同约定了疏浚土石方量和疏浚土运距，但未约定施工单位应提交抛运泥施工记录，故施工单位没有义务提供证据证明被运至指定蓄泥点的土石方量，而被告主张疏浚土未被全部运至蓄泥点应承担举证责任。

一审判决将施工单位提交抛运泥施工记录的合同义务与施工单位将疏浚土运至指定蓄泥点的合同义务相混淆。这是两个不同的合同义务，没有约定提交抛运泥施工记录，并不意味着不需要将疏浚土运至指定蓄泥点，更不能由此认为施工单位不需要就疏浚土运至蓄泥点之事实承担举证责任。即无论是否约定施工单位需要提交抛运泥施工记录，疏浚土运至蓄泥点之待证事实的举证责任均系施工单位承担。此举证责任的分配错误在本案二审中得到了纠正。因此，在分配举证责任之前，应当首先明确负有履行义务的当事人应当履行的是什么合同义务。

二、《证据规则》第73条规定的优势证据规则在本案中的运用。

一审案件中，D提交了B的《总包管理工作总结》和A的《建设管理总结》。《总包管理工作总结》中记载了疏浚土已运至指定蓄泥点，《建设管理总结》中记载了部分疏浚土已运至指定蓄泥点。因此，该两份证据对B十分不利，并且一审中的代理律师对该两份证据予以认可。

在二审中，本所律师首先申请证人出庭作证。被告A职员杨某和被告C职员梁某出庭作证，证明原告D没有将全部的疏浚土运至指定的蓄泥点，《建设管理总结》和《总包管理工作总结》中记载有关疏浚土运至指定地点的描述，是为了本案工程通过验收而编制的，并非真实的情况。

其次，提供了航拍照片和现场照片，证明与新的蓄泥点对应的卸泥区的地形地貌在施工前2008年和施工后2009年没有发生变化，表明施工单位没有将疏浚物堆放在卸泥区，根据施工流程的顺序及河道情况，施工单位也不可能将203万立方米的淤泥运至新的蓄泥点。

最后，申请合议庭法官对卸泥区进行现场勘验。从目前地形实际状况以及周围水道状况来看，可以查实该区域土地上并未发生一审判决所认定的疏浚物堆放的情况，同时结合其他证据，也可以确认施工单位并未将大部分的疏浚物运至该区域附近，更谈不上增加运距的问题。

根据《证据规则》第73条规定的优势证据规则，B提供的上述证据在证明力方面相较于D 提供的证据具有明显优势，对待证事实的盖然性更高、更具有说服力，符合日常经验法则和逻辑推理判断，使得二审法官内心基本确信疏浚土没有运至新的蓄泥点。最终，二审认定D应当承担举证不能的法律后果。

【结语和建议】

关于案件的裁判，不仅要研究法律适用，事实的认定在某种程度上更加重要。事实认定错误，法律适用就没有基础。首先，应当理顺待证事实的逻辑。例如，本案证明了疏浚土并未运至蓄泥点，则根本谈不上超运距增加费用的问题。其次，应当明确举证责任的分配，承担举证责任的一方如没有举证或者举证不到位，则要承担举证不能的不利后果。最后，在双方当事人就同一待证事实提出相反证据的情况下，就要依据优势证据规则来认定案件事实。做到上述几个方面，对于案件事实才能准确把握，为公正裁判提供前提基础。