技术许可合同下的瑕疵担保与救济路径

以《民法典》的适用为视角

2021年第10期    作者:李擘    阅读 2,596 次

一、问题的提出

瑕疵担保是一项法定义务，其起源于罗马法，包括物的瑕疵担保与权利的瑕疵担保，为后世大陆法系私法普遍继受，主要适用于出卖有形标的物的契约关系之中。技术许可合同的交易标的尽管是无形的知识产权，但是其同样适用瑕疵担保。首先，《民法典》第870条规定“技术许可合同的许可人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标”，以及第874条规定“被许可人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由许可人承担责任，但是当事人另有约定的除外”，均是瑕疵担保责任的体现。其次，根据《民法典》第646条规定，若法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。据此，即便技术许可合同章节下没有瑕疵担保的规定，也可以参照适用买卖合同的有关规定。但是，正是基于技术许可合同标的的无形性特点，其瑕疵担保所涉内容也较之传统买卖合同下的标的物更为复杂，尤其需要引起技术交易市场中的被许可人的充分重视。

二、瑕疵担保义务的范围

（一）标的的权利瑕疵担保

1.许可人应合法拥有标的的权利基础

根据《民法典》第862条第2款对技术许可合同的定义可知，技术许可合同下的合同标的就是对专利、技术秘密的实施、使用权利，其前提在于权利基础应合法存在并有效存续。换言之，就是许可人应保证其合法拥有合同标的的权利基础，否则“皮之不存，毛将焉附”，许可合同自将陷于履行不能。需要注意的是，在传统买卖合同场合中讨论权利瑕疵时并不会涉及权利基础有无的问题，因为交易的标的物系有形物，权利基础之有无并不会影响标的物是否存在，而仅会关系到第三人能否对标的物主张权利。但是，在交易标的为无形物的技术许可合同下，权利基础将直接影响合同标的的存在。以下，笔者将以权利基础较为明确的专利实施许可合同为例，具体分析许可人应承担的瑕疵担保义务。

首先，许可人应保证作为权利基础的专利权真实存在。许可人不得就未取得的专利权与被许可人订立专利实施许可合同，许可其实施所谓的“专利”。《民法典》第866条规定了许可人应当按照约定许可被许可人实施专利，如果许可人自始未取得专利权，则合同事实上即处于给付不能状态，且系自始不能。例如，在麟雅商务咨询（上海）有限公司与广州市凯富乐五金制品有限公司发明专利实施许可合同纠纷一案中，麒雅公司谎称其尚在申请中的发明专利为已授权专利（实际上该涉案专利申请因照抄他人已获专利授权的现有技术而被驳回），并将该所谓“专利”许可给凯富乐公司使用。在此种情形下，许可人即违反了权利瑕疵担保义务，应承担相应责任。

但是，需要区分另一种情形，即专利实施许可合同项下许可的是一项处于专利申请公布后、专利权授予前的技术方案，此时许可人未取得专利权，其是否违反权利瑕疵担保义务？笔者认为不能一概而论。如果该专利申请嗣后被授权的，则该段期间即属于发明专利的临时保护期。根据《专利法》第13条规定，此时专利申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。而在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中，亦将此种临时保护期使用费纠纷列为法院可以受理的案由之一。另外，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第29条规定，发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。由此，笔者认为此时许可人并未违反权利瑕疵担保义务。但是，如果该专利申请嗣后未被授权，则自无适用临时保护期之可能，许可人应承担瑕疵担保责任。

其次，许可人应保证标的的权利基础合法存续。如果说上文中的情形属于许可人自始无权，那么专利权失效则属于嗣后失权。归纳专利权失效的原因，通常包括专利权有效期限届满、专利权人未按规定缴纳年费、专利权人主动放弃专利权、专利权被宣告无效。无论系何原因，专利权一旦失效，许可合同标的的权利基础即已不再合法存续，专利技术随即进入公有领域，任何人均可实施，专利权人丧失了禁止他人实施专利技术的权利，事实上许可合同标的已无给付可能，许可人承担瑕疵担保责任属应有之义。

2.许可人应保证被许可人对标的的受领不会侵害他人合法权益

技术许可合同的履行需要被许可人的积极受领（实施专利、使用技术秘密）才能达成，此点较之买卖合同更为明显。对于技术许可合同而言，技术许可合同的许可人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，当被许可人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益时，由许可人承担责任。此处权利瑕疵担保义务的核心在于：许可人就合同标的负有保证自己是所提供的技术的合法拥有者，以及被许可人按照合同约定实施专利、使用技术秘密不会侵害他人合法权益的义务。笔者仍以专利实施许可合同为例，许可人应保证不存在如下权利瑕疵：其一，许可人未经许可，将他人的专利权许可实施；其二，许可人未经全体共有人同意，将共有的专利权以独占或排他方式许可实施；其三，许可人未经基础专利权人许可，将在其基础性发明上改进取得的从属专利许可实施；其四，许可人在许可合同订立前已将专利以独占或排他方式许可他人实施，形成“一权多授”局面。

（二）标的的质量瑕疵担保

合同法下的瑕疵担保除了权利的瑕疵担保外，还有物的瑕疵担保。原《合同法》第153条是对物的瑕疵担保作的基本规定，《民法典》第615条继受了该条规定。物的瑕疵担保可以理解为标的（物）质量瑕疵担保，由于我国《合同法》参考了CISG，对于合同标的物没有区分种类物与特定物，甚至于不限于物，还可以包括劳务和无体物。由此，标的的质量瑕疵担保当然可以及于技术许可合同的标的。《民法典》第870条的后半句规定了技术许可合同项下标的的质量瑕疵担保义务，要求许可人应当保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。但问题在于对该担保义务适用范围的解释，笔者认为此时应作狭义解释，以下仍以专利实施许可合同为例进行分析。

首先，上述质量瑕疵担保义务中的“技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标”不能解释为许可的专利技术方案应当具备在现实的商业化应用场景中“能够制造或者使用并产生积极效果”的实用性。虽然实用性要件是发明或者实用新型专利审查中的一项重要的实质性标准，但是，通过实用性审查取得专利授权并不能保证该技术方案在现实中必定“能够制造或者使用并产生积极效果”。专利局通常只对专利申请进行书面审查，根据《专利审查指南》，只要技术方案在逻辑上能自洽，以提出申请之日经所属技术领域的技术人员的认知标准审视后相信该技术方案具有在产业中被制造或使用的可能性，即认为该专利能够实现。由于授权审查中的“实用性”与商业实施中的“实用性”之间并不能画等号，因此许可的专利技术不具备现实的实用性而在商业实施中遇阻、未能实现预期效果不能视为是专利技术本身存在质量瑕疵。综上，不能对质量瑕疵担保的范围作广义、宽泛的解释，而应当将范围限缩在所提供的技术应当完整、无误上。

其次，对于技术是否“有效”和“能够实现合同目的（预期效果）”，也要作严格解释。司法实践中，法院在审理此类涉及技术工业化合同的纠纷时会严格排除对于“合同目的”的扩大解释。如在汾州裕源土特产品有限公司与陕西天宝大豆食品技术研究所技术合同纠纷一案中，最高人民法院认为，若在无明确约定的情况下将产品商业化，乃至盈利，认定为技术合同的合同目的，无疑是赋予技术其不可承受之重，最终必将阻滞技术向生产力的转化。故在技术合同领域，尤应避免对合同目的的扩大解释——能否产出符合合同约定的产品和该产品能否上市销售、是否适销对路、有否利润空间等，本就不是同一层面的问题。在无明确约定的情况下，不应将产品商业化认定为技术合同的合同目的。因此，在没有明确约定的前提下，不能将“有效”和“能够实现合同目的（预期效果）”归入许可人的质量瑕疵担保义务之中。

三、违反瑕疵担保义务的救济路径

我国《合同法》与CISG一致，把传统买卖合同场合中的违反瑕疵担保义务作为一种不完全履行（亦称瑕疵履行）处理，将出卖人应负之违反瑕疵担保义务责任统合入违约责任中，即买受人可以主张违约责任救济自身权利。但是，就如上文所说，技术许可合同的特殊性使得此类合同标的的权利基础瑕疵有必要纳入权利瑕疵的范围之内。因此，对于被许可人而言，救济路径除了主张违约责任外，还应当包括否定合同效力及主张相应损害赔偿。

（一）否定合同效力

否定合同效力的途径包括主张合同无效、撤销合同和解除合同。为了贯彻合同严守原则、维护交易秩序安全稳定，无论是在立法政策上还是司法实践中，都对否定合同效力采取非常谨慎的态度，只有瑕疵程度最为严重的行为，法律才会给予严厉的效力否定性评价。那么，哪些情形下被许可人可以主张无效或撤销呢？以专利实施许可合同为例，笔者认为这些情形集中在权利瑕疵之中，以下分别阐述。

首先，当许可人就已失效的专利权订立技术许可合同时，被许可人有权主张合同无效。根据《民法典》第865条规定的后半段，专利权有效期限届满或者专利权被宣告无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。该规定是效力性强制性规定，若许可人违反该规定，就有效期限届满或被宣告无效的专利权订立许可合同，当属无效。至于上述规定中未穷尽的失效情形，如专利权人未按规定缴纳年费、专利权人主动放弃专利权而导致失效，笔者认为均可以类推适用该无效规则。而合同既已无效，自无再探讨撤销和解除的必要。另外，在上文所述的权利瑕疵情形下，若被许可人实施专利即可能构成侵害他人权益的，则根据《民法典》第850条规定，侵害他人技术成果的技术合同无效，被许可人此时亦有权主张合同无效。

其次，当许可人故意隐瞒专利权存在权利瑕疵的真实情况，或者故意告知虚假情况，诱使被许可人作出错误意思表示订立许可合同时，被许可人即有权依据《民法典》第148条以欺诈为由撤销合同。

至于解除，在前述诸情形中只要构成许可人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，即便合同不存在效力障碍，被许可人也有权根据《民法典》第563条第（4）项赋予的法定解除权解除之。但是，值得注意的是，前文提及的标的技术不符合“有效”和“能够实现合同目的（预期效果）”情形，当合同中没有对此时的解除权作出具体约定时，法院通常会严格规范基于上述“不能实现合同目的”的法定解除权的适用。

（二）主张损害赔偿

合同法下损害赔偿的功能是填补债权人所遭受的损失，替代债务人本来的履行义务。根据《民法典》第157条、第566条、第577条规定，被许可人可得主张损害赔偿的请求权基础。当然，合同当事人可以在法律规定的基础上对于损害赔偿的适用范围、计算方式等作出进一步约定，以期最大限度保护自身权利。在上文得以否定合同效力的诸情形中，许可人均有过错，被许可人当有权请求许可人赔偿损失。另外，前述列举的情形中若属于许可人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况而致合同效力被否定的，许可人还应成立缔约上的过失，被许可人亦可以《民法典》第500条的规定主张损害赔偿。

至于被许可人可以主张的损害赔偿额范围，根据《民法典》第584条规定，损失赔偿额应当相当于因许可人违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过许可人在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。同时，根据《民法典》第585条规定，被许可人也可以在合同中约定因许可人违约所产生的损失赔偿额的计算方法。

（三）主张违约金

由于技术许可合同的特殊性，当违反瑕疵担保义务的情形发生时，因为法律上、事实上或者标的性质上的原因，通常无适用继续履行、采取补救措施的可能或必要，被许可人更多需要通过主张损害赔偿或违约金救济自身权利。而相较损害赔偿，主张违约金无疑更为直接和简捷，《民法典》第179条即将“支付违约金”新增为当事人承担民事责任的方式之一。违约金属于纯粹可由许可合同约定的手段，被许可人可以根据《民法典》第585条规定，在技术许可合同中约定当许可人违反瑕疵担保义务时应当支付的违约金数额。但应注意的是，当约定的违约金低于或过分高于实际损失时，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加或适当减少。结语由于技术许可合同下交易标的的“无形性”特点，使得瑕疵担保对于标的债务受领一方（被许可人）显得尤为重要。但是，法律对于技术合同下的瑕疵担保的规定过于简单抽象，造成解释适用上的较大不确定性，不利于充分保护被许可人的权利。就此，被许可人有必要引起重视，通过意定方式在技术许可合同中对瑕疵担保责任作出明确约定，以维护自身权益。

李擘 北京市集佳律师事务所上海分所合伙人，上海市律师协会知识产权业务研究委员会委员，最高人民检察院民事行政案件咨询

专家业务方向：知识产权、合同法、公司法