经营者集中控制制度中 资产剥离的适配问题

2014年第02期    作者:丁茂中    阅读 7,120 次

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  2010年7月，商务部第41号令颁布了《关于实施经营者集中资产或者业务剥离的暂行规定》，这个配套细则特别对作为经营者集中的结构性救济措施的资产剥离进行了较为详尽的说明。虽然欧盟在Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation (EC) No 139/2004 and under Commission Regulation (EC) No 802/2004的第22段指出：“在一项集中严重威胁到市场有效竞争时，维持市场有效竞争的最佳方式，除了禁止合并之外，就是通过剥离创造条件，使新的竞争性实体得以产生，或使现存竞争者的地位得以加强。”但是，资产剥离并不是适宜用来解决所有经营者集中所存在的竞争问题，只有在相关条件都具备的情况下，资产剥离才是作为一种匹配补救措施的理想选择。

 

一、竞争问题的结构性

  根据SCP范式，任何经营者集中所存在的竞争问题在本质上都是因为市场结构的变化所引起的。但是这个并不意味着任何一项存在竞争问题的经营者集中案件都适宜通过结构性救济措施来解决相应的竞争问题。根据实践来看，各国反垄断执法机构通常在一项经营者集中存在突出的结构性竞争问题，如横向过度叠加、杠杆传导效应、产业封锁效应等，才会采用资产剥离这种结构性补救措施。

  （一）横向过度叠加

  横向过度叠加是指参与集中的经营者在业务上存在重叠现象，并且该项经营者集中会导致集中后的企业在涉及到重叠业务的相关市场上的市场份额急剧增大。横向过度叠加通常会在横向的经营者集中案件中出现，而且横向的经营者集中通常都会在不同程度上出现业务叠加问题。以往的经验表明，当参与集中的两个或者两个以上的经营者在相关市场所涵盖的领域存在较大范围内的业务重叠，则该项集中通常会给相关市场的竞争带来巨大的威胁，而有效解决相关竞争问题的重要手段便是对过度叠加的业务进行剥离给独立的第三方。

  以松下株式会社收购三洋电机株式会社案为例，仅就硬币型锂二次电池而言，无论是松下株式会社还是三洋电机株式会社，他们都经营该项产品，并且在相关市场上还分别是第一和第二大供应商，集中后松下公司占据61.6%的市场份额，导致下游用户的选择权受到很大限制。由于多数下游用户有从两家以上供应商采购产品的策略，集中导致的限制竞争效果将更为显著。一方面，由于市场上竞争者非常有限，合并后松下公司的提价行为难以受到有效的竞争约束；另一方面，由于合并后松下提高价格行为对其他竞争者也可能是有利的，缺乏与松下进行有效竞争的动力。虽然部分下游大型用户具有与合并后实体抗衡的买方力量，但此种买方力量并不能扩展至其他不具备同等议价能力的中小型用户。正是因为该项经营者集中存在横向过度叠加的结构性竞争问题，所以反垄断执法机构才对其采取了资产剥离措施。

  （二）杠杆传导效应

  杠杆传导效应是指一项经营者集中所涉及到的相关市场有两个或者两个以上，并且参与集中的一个或者多个企业在其中的一个或者多个相关市场上具有市场支配地位，完成集中后的企业可以将其原先在一个相关市场上的优势不当地延伸到另外一个相关的市场上。杠杆传导效应可能在任何一个类型的经营者集中案件中出现，包括横向的经营者集中与纵向的经营者集中。

  在经营者集中控制方面，虽然反垄断执法机构对杠杆传导效应的认知与反应在本质上是对企业滥用市场支配地位的潜在行为预防，而且即使在存在杠杆传导效应的经营者集中案件中，完成集中后的企业虽然未必一定会将其在一个相关市场上的优势不当地延伸到其他的相关市场上。但是，一方面，由于具有市场支配地位的企业无权决定下一个经济阶段市场上的竞争关系；另一方面，企业在实践中客观上存在运用杠杆原理不当地利用了自身在相关市场的优势来影响其他相关市场的竞争。因此，虽然很多人对杠杆理论还存在很多的质疑与批评，如Aaron Director和Edward Levi认为：“竞争厂商并不能对其供应者或者消费者施加限制的方式来获得垄断……在实施层面上，对价格和产出拥有完全垄断权力的厂商也不能在获得这种权力的好处的同时，对供应者或消费者施加压迫性限制。”但是杠杆理论在实践中还是被不少反垄断执法机构在案件中所使用，一旦经营者集中可能会导致杠杆传导效应的存在，则该项经营者集中通常会被认为存在竞争问题，如可口可乐公司收购汇源公司案。

  （三）产业封锁效应

  产业封锁效应是指一项经营者集中会导致集中后的企业能够对相关市场所涉及到的产业的产品供给或者使用形成独家或者寡头控制格局。如果一项经营者集中将会导致相关市场出现产业封锁效应，则该项经营者集中将被反垄断执法机构认为存在很严重的竞争问题。在其他条件适可的情况下，反垄断执法机构可以考虑采取相应的资产剥离补救措施来解决所存在的竞争问题。

  从各国的实践来看，虽然产业封锁效应在纵向的经营者集中或者混合的经营者集中更容易出现，“封锁效应理论多应用于纵向企业合并（即企业之间存在上下游市场关系）或有关纵向企业整合的反垄断案件之中。假定企业A处于上游市场，企业B处于下游市场，企业C、D、E与企业B相竞争。如果A、B两企业合并，A可能将原料优先供应给B企业，而减少供应或不供应给C、D、E三企业，对于这三个企业来说，A、B两企业的合并就产生了“封锁效应”，B企业因而获得了竞争优势地位。在极端情况下，C、D、E三企业还有可能被驱逐出市场，A企业以此手段既垄断了上游市场，也垄断了下游市场。”但是在性质上主要属于横向的经营者集中也会出现因为相关市场的高度集中而导致集中后的企业能够对相关市场所涉及到的产业上下游形成强有力的控制。例如，在三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司案件中，三菱丽阳公司和璐彩特公司的业务重叠主要是在MMA的生产和销售上，除MMA外，两家公司在某些特种甲基丙烯酸酯单体（SpMAs）、PMMA粒子和PMMA板材产品上也有少量重叠。

 

二、实践操作的可行性

  资产剥离是一个系统性工作，它在具体案件中的实践操作上涉及到多个组合因素，如内容适当的剥离资产、符合资格要件的合适购买者、科学的成活性与竞争性保障机制、高效的执行监督等，任何一个组合因素在现实市场上的缺失都会影响到资产剥离的实施可行性。因此，反垄断执法机构在面对具体经营者集中案件当事人提议的有关资产剥离方案时，应当事先合理评估一下其实践操作的可行性。根据实践来看，涉及到资产剥离的任何一项重大因素都可能使得纸面上的方案在实践操作上缺乏相应的可行性。下面以著名的美国波音公司与美国麦道公司合并案为例证。

  1996年12月15日，世界航空制造业排行第一的美国波音公司宣布收购世界航空制造业排行第三的美国麦道公司。这起合并事件，使世界航空制造业由原来波音、麦道和空中客车三家共同垄断的局面，变为波音和空中客车两家之间进行超级竞争。特别是对于空中客车来说，新的波音公司将对其构成极为严重的威胁。由于波音公司兼并麦道公司事件对欧洲飞机制造业构成了极大的威胁，这在欧盟引起了强烈的反响。1997年1月，欧洲委员会开始对波音兼并麦道案进行调查；5月，欧洲委员会正式发表不同意这起兼并的照会；7月16日，来自欧盟15个国家的专家强烈要求欧洲委员会对这项兼并予以否决。但是美国国防部和美国司法部依据条约第6和第7条，以美国政府的名义通知欧盟委员会，如果否决该合并计划将给美国的国防利益造成很大的损害。

  在这种情况下，为了避免出现极端的冲突，美国与欧盟以及相关企业在这个过程中作了不少探索，其中不少人建议对该项合并采取资产剥离的救济措施。对此，美国国防部和美国司法部指出：首先，即使不考虑欧盟委员会将采取措施放弃与麦道公司的购买协议而与别的公司签订购买协议，倘若将麦道公司中道格拉斯飞机公司的份额转让给他人，那么波音公司就无法收购并且拯救麦道公司的道格拉斯飞机公司，道格拉斯飞机公司将无法再生产出新型飞机。这样的结果就是浪费资源，并将危及到美国的就业岗位。其次，鉴于道格拉斯飞机公司在美国有一定的市场份额，倘若将道格拉斯飞机公司的份额转让给第三人而导致该公司不再生产飞机的话，那么这种机型的配件价格将会上升，维持该种机型的服务也将大大减少。欧盟对此则表示：欧盟会考虑到美国的上述利益，就将企业合并控制的范围限制在运输飞机市场范围，因为该合并计划并不会导致其在国防工业市场形成市场支配的地位。同时，欧盟委员会在通知中告诉美国方面，将不再考虑该合并计划对国际战斗机市场所带来的影响。关于道格拉斯飞机公司的份额转让给第三人一事，欧盟委员会认为，无论道格拉斯飞机公司的份额是否转让给第三人，都不能解决该合并计划所导致的竞争法问题。因此，欧盟委员会坚持认为，该合并计划将会强化市场支配地位，并将限制《欧盟合并控制条例》第2条第3款（3）中所指的有效竞争。

  在诸如资产剥离等结构性救济措施无法执行的情况下，美国波音公司与欧盟最终达成了协议，对该项合并采取了一系列的行为性救济措施，具体内容如下：第一，波音公司同意放弃三家美国航空公司今后20年内只购买波音飞机的合同；第二，接受麦道军用项目开发出的技术许可证和专利可以出售给竞争者(空中客车)的原则；第三，同意麦道公司的民用部分成为波音公司的一个独立核算单位，分别公布财务报表。在经过15个欧盟国家外长磋商之后，1997年7月24日，欧洲正式同意波音兼并麦道；8月4日，合并后的波音公司正式开始运行。

 

三、实施成本的经济性

  相对于行为性救济措施而言，资产剥离的实施可以称为一项系统性工程，它涉及到诸多的工作。在这些工作内容的执行过程中，它通常导致相应成本的发生，包括各种显性经济成本和隐形经济成本。因此，在适用环境与方案操作本身都没有问题的情况下，案件的相关主体尤其是反垄断执法机构还应当合理考察一下该项集中的潜在成本。根据实践来看，衡量一项经营者集中的资产剥离方案是否具有相对的经济性，主要从以下几个方面来分析：

  第一，剥离资产的经济价格与整个集中交易总额的比值。在采取资产剥离救济措施的经营者集中案件中，虽然不同案件中剥离的资产总额在绝对值上通常是存在很大的差异，有的可能仅仅只有几百万元，有的可能高达上千万元甚至数以亿计；但是这些案件却往往有一个共性特点，即剥离资产的市场价格与整个经营者集中的交易总额的比值一般都是相对比较小的。例如在美国强生公司与美国辉瑞公司的合并案件中，虽然有关剥离资产的金额高达9.2亿美元，但是这些剥离资产只占整个交易总额的5%多一点。剥离资产的经济价格与整个集中交易总额的比值在整体上呈现出很低的现象并不是偶然的，它是一种必然结果。如果该比值相对较高，这通常会导致两个结果发生：首先是剥离行为导致新的竞争问题产生，其次就是剥离行为对该项集中交易的经济效率产生冲击。对于这两种潜在的结果，前者是反垄断执法机构无法接受的，而后者则是当事人无法接受的。在这种情况下，剥离资产的经济价格与整个集中交易总额的比值通常会被有意识地控制着。从实践来看，比值相对比较低的资产剥离，它最终的成功概率往往相对比较高。

  第二，执行过程中可以预期发生的相关成本。这个方面的成本是指当事人可能需要承担的成本，它主要有两个方面：一是履行义务需要支付的费用，二是履行义务过程中的潜在损失。参与集中的当事人在履行义务的过程中通常需要承担不少费用，最为突出的就是监督受托人费用。由于受到各种条件的限制，反垄断执法机关不可能对每一起资产剥离案件中过渡期间的剥离资产经营状况进行日常性的直接监督，这就给过渡期间的剥离资产的成活性保障形成了一个潜在的风险漏洞。为了能够有效地解决这个问题，很多国家在经营者集中的资产剥离机制中引入了监督受托人制度。在绝大多数案件中，反垄断执法机构通常都要求当事人聘请监督受托人，聘请监督受托人所发生的费用都是由当事人来承担的。当事人在履行义务的过程中潜在的损失可能是多方面的，剥离资产的无底价出售所造成的潜在损失是其中最为主要的内容。大多数国家的反垄断执法机构通常都会要求剥离义务人在规定的期限内完成资产剥离，如果剥离义务人在规定的时间内没有寻找到合适的购买者，则通常会进行剥离受托人无底价剥离阶段。在受托剥离阶段，如果剥离资产的最终售价非常低，则这将给相关主体带来巨大的经济损失。由于采取资产剥离救济措施的根本目的是维持相关市场的有效竞争，而参与集中的相关主体的破产或者被重创通常都会影响到相关市场的有效竞争。因此，反垄断执法机构应当合理关注相关方面的成本。

  第三，执行过程所需要的时间。如果一项资产剥离的执行过程时间比较长，这不仅可能会影响到参与集中的相关企业的正常发展，也往往必然会占据反垄断执法机构的很多执法资源和关注精力。在执法资源相对有限的情况下，那些履行周期比较长、需要进行长期监督的资产剥离案件，在不同程度上会影响着反垄断执法的整体效率。而且从实践来看，履行周期越长，可能导致资产剥离最终失败的风险程度往往就越高。因此，在考虑一项经营者集中实施的经济性时，反垄断执法机构还应当合理注意时间成本这个因素。

   

四、潜在风险的可控性

  在初步确认一项经营者集中所存在的竞争问题具有突出的结构性情况下，并且参与该项集中的经营者所提议的资产剥离救济措施在实践操作上具有可行性和实施成本具有相对的经济性，反垄断执法机构还应当初步评估该项集中在实施期间可能面临的潜在风险以及相应风险的可控性程度。因为根据实践来看，即使在资产剥离方案都具备前面提到的要求的情况下，它也可能因为潜在的各种风险袭击使得最终事先准备的方案落空，而且根据美国联邦贸易委员会和欧盟的相关研究报告来看，导致资产剥离失败的主要原因恰恰是各种潜在的风险以及对这些风险的预估与防范存在的不足。

  从实践来看，在采取资产剥离的结构性救济措施实施的过程中，可能导致救济措施最终失败的人为潜在风险主要来自以下三个方面，反垄断执法机构可以根据这些风险的来源对具体案件中的资产剥离进行初步评估，并根据风险的防范与化解机制来权衡一下这些潜在风险的可控性。

  第一，参与集中的经营者的过错行为。在附加剥离部分资产或者业务的限制性条件的案件中，参与集中的经营者本身通常并不是非常愿意将相关的资产或者业务剥离给独立的第三方。因此，在相关资产或者业务的剥离过程中，参与集中的经营者通常对相应的义务履行基本上是持着一种不触及履行义务底线的最低限度的消极态度，如寻求到最为孱弱的购买者。这些做法本身就比较容易导致剥离资产或者业务走向失败，如最为孱弱的购买者最终无法将剥离资产或者业务成功地进行成活性经营。除此以外，有些案件中的经营者还故意采取一些做法来影响资产或者业务的剥离，如在过渡期内采取各种做法来损害剥离资产或者业务的成活性。例如在美国的Schnucks/National案件中，当事人采取删除商店电话号码、停止或者萎缩待剥离门店的营业等做法来降低剥离资产的成活性能力。

  根据美国与欧盟等的经验来看，防范和化解此类的风险主要采取以下举措：一是尽量细化附加限制性条件的项下义务内容，减少和避免义务履行的弹性空间；二是强化义务履行者的法律责任，主要是经济处罚和履行义务内容的扩大化。有关后者，除了可以依据《反垄断法》的相关规定进行外，反垄断执法机构可以要求义务人在相关文件中进行承诺，约定在符合条件的情况下可以进行更高的经济处罚或者反垄断执法机构有权采取其他措施保证相关义务得到有效履行。在美国的Schnucks/National案件中，美国联邦贸易委员会对其提起诉讼，Schnucks被处以300万美元罚款，并被要求额外剥离出售两家大型店铺。

  第二，剥离资产或者业务的购买者的行为。从实践来看，剥离资产或者业务的购买者在对待剥离资产或者业务上的动机与反垄断执法机构并不是完全一致的。对于购买者而言，他关注的核心问题是购买的剥离资产或者业务是否能够迅速盈利、如何进行迅速盈利。在这种情况下，购买者在获取剥离的资产或者业务后，其并不是一定急迫地想把所购买的剥离资产或者业务培育成为相关市场上的一股独立的竞争力量。在有些情况下，为了在最短的时间内收回投资并获取回报，剥离资产的购买者可能选择与剥离资产或者业务的经营者进行合法的商业合作，这就使得该项资产或者业务剥离所应当承载的恢复相关市场的竞争重任落空。在美国联邦贸易委员会1999年研究的37个案例中，有4起则不幸地出现了购买者与剥离义务人选择了协作情形。

  根据美国与欧盟的实践来看，防范和化解此类风险的方法主要有三个：首先，是尽量提高剥离资产的完整性，从前提上减少购买者对剥离义务人的依赖性，最好是一个成熟的业务；其次，是合理增加剥离义务人的协助经营义务，尽快使得剥离资产能够具有独立的成活性，主要是原材料的供给、相关产品的销售等；再次，也是最重要的方法，就是在选择合适购买者的过程中，尽量选择实业型的企业，并且该企业自主拥有与剥离义务人所剥离资产所涉及到的产品有关的商业标识，企业所提供的商业计划书相对比较详细，能够充分地显示该企业的经营意愿。

  第三，反垄断执法机构的行为。在实践操作中，也出现一些资产或者业务的剥离因为反垄断执法机构的考虑不周全或者操作不当而最终归于失败的案例。以美国联邦贸易委员会在1990年Institut Merieux与Connaught BioSciences合并案中的做法为例，FTC要求Institut Merieux必须将Connaught BioSciences位于加拿大的狂犬疫苗企业向FTC批准的一个买方出租，时间为25年。由于FTC没有考虑到加拿大境内狂犬市场的需求和实际情况，这导致FTC的上述决定遭到加拿大政府的严重抗议。FTC只得修改了上述决定，要求承租人必须取得加拿大政府的批准。由于这一项修改内容，最终导致无法找到合适的承租人，FTC的上述决定也最终无法执行。

  根据美国与欧盟的做法，防范和化解此类风险的主要路径如下：一是加强具体案件执法过程中的市场调查，尤其是市场测试这个环节，通过市场测试可以发现一些潜在的隐患。此方面的典型事例正如前面所提到的，在波音与麦道合并案件中，欧盟委员会通过调查发现，现存的飞机制造商都对波音兼并麦道公司的道格拉斯飞机公司没有兴趣，也不可能找到一个可能通过兼并道格拉斯飞机公司进入商业喷气飞机市场的潜在进入者；二是建立合理的专家咨询机制，合理利用专家智囊或者第三方的评估服务对附加限制性条件的方案进行把脉；三是加强国内政府部门之间、国家同行之间的沟通，最好建立常规的信息交流渠道。●